גישור בין פרקליט להליך גישור

פגישור בין הפרקליט להליך הגישור


נהוג לחשוב כי תפקידו של המגשר הנו בשורה התחתונה לגבש הצעה יצירתית לפתרון, העונה על מירב האינטרסים של הצדדים לסכסוך. ואולם, כמגשרים אנו מוצאים עצמנו במספר רב מאוד של גישורים, עושים מאמצים גדולים על מנת לגשר דווקא בין צד לסכסוך ובין פרקליטו ובאופן שכיח גם בין הפרקליט ובין הליך הגישור עצמו.

הניסיון בחדר הגישור מלמד כי אחת הסיבות לקשיים המתעוררים במהלך הליך הגישור הנה השוני העצום בין הליך הגישור ובין ההליך המשפטי והקושי של עוה"ד המובילים את לקוחותיהם, להתאים ולשנות את התנהלותם במעבר מההליך המשפטי להליך הגישור. כפועל יוצא ממקצועם "מכוונים" עוה"ד לניצחון בבית המשפט. מאפיין זה גולש לא פעם ומשתלט עקב בצד אגודל על ההוויה והאווירה השוררים בחדר הגישור, זאת מבלי כל כוונת זדון חלילה אלא מתוך טבע המקצוע, ומבלי להפנים כי הליך הגישור דורש התמודדות, מחשבה, ודרכי פעולה שונים לחלוטין מההליך המשפטי.

על מנת לנצח בסכסוך המתנהל בבית המשפט, על עוה"ד להוכיח את טענותיו בכל הקשור לעובדות הסכסוך, ולשכנע את השופט כי לקוחו זכאי לזכויות ולסעדים עפ"י הדין, כל זאת בהסתמך על כתבי טענות, תצהירים וראיות. בנוסף, ההליך המשפטי כפוף לחוקים, כללים וסדרי דין נוקשים אשר לא ניתן לסטות מהם ואשר כל תפקידם הוא למקד וליעל את המחלוקת בין הצדדים. מנגד, בהליך הגישור כמעט ואין לכל שנאמר לעיל משמעות ופעמים רבות נמצאים כתבי הטענות של הצדדים מיותרים ולא רלוונטיים. ההליך משולל כל יסוד הכרעה - אין מנצח ומפסיד, לא צריך להוכיח דבר לאף אחד, הצדדים אינם כבולים לסדרי הדין והראיות של בית המשפט, ואין בהכרח משמעות לזכויות ולסעדים אשר אולי ניתן היה להשיג בבית המשפט.

בנוסף, פעמים רבות בוחן המגשר את האפשרות דווקא להרחיב את גדר המחלוקת בין הצדדים ומחפש אפשרויות להעמיקה למישורים ורבדים אשר לא היה להם זכר בכתב התביעה או בבית המשפט, על מנת לחשוף אינטרסים וצרכים סמויים אשר בחשיפתם אנו מגדילים ומרחיבים למעשה את גבולות המו"מ לפתרון הסכסוך. בשל השוני המהותי בין שני העולמות והקשיים המתעוררים ומכבידים יתר על המידה, אנו ממליצים לא פעם לנהל את הליך הגישור ללא נוכחות פרקליטי שני הצדדים לסכסוך, כל זאת בהסכמה מלאה של הצדדים כמובן.

חשוב לציין גם במקרה זה בו ההליך מתנהל ללא עוה"ד, אנו ממליצים ומוודאים כי הצדדים יתייעצו עם פרקליטיהם לפני קבלת החלטה זו או אחרת או בטרם חתימה על הסכם הגישור.

גישור בין צד לסכסוך ופרקליטו

מכשול נוסף המופיע לעיתים ומקבל ביטוי במהלך הגישור עצמו הנו ניגוד אינטרסים ופערים בין צד לסכסוך ובין פרקליטו. במקרים רבים, קובעים עורכי הדין את שכר טרחתם כאחוז מסוים משווי סכום התביעה או משווי סכום הגביה, כלומר ככל ששווי התביעה עולה, עולה בהתאמה שווי שכ"ט עוה"ד. במקרים אלו קורה לעיתים כי עורכי הדין אינם ממהרים לקדם וליעל מו"מ אשר יוביל לפשרה ו/או פתרון מהיר בעיקר לא כזה המצמצם את סכומי התביעה שכן אז בהתאמה יורד שכ"ט. בע"א 2871/00 חורי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, פ"ד נז (6) 319) התייחס בית המשפט העליון לסוגיה ואמר כך:

"הבדלי האינטרסים הנזכרים לעיל אף משליכים ישירות על מידת הנכונות לקידומה של פשרה. בעוד שהלקוח יהא מעוניין להתפשר על כל סכום שמעל גובה הרצפה, הרי שעורך-הדין צפוי ליתן ידו רק לפשרה אשר מבטיחה לו, לכל הפחות, שכר טרחה ראוי, היינו פשרה בשווי סכום הרצפה בתוספת שכר ראוי.


אפשר כי עורך-הדין יעדיף להתמהמה בהשגתה של פשרה מתוך מחשבה שהחייב עתיד להגדיל את סכומי הצעת הפשרה שלו. פעולתו זו עלולה להיות מנוגדת לאינטרס של לקוחו להסכים לפשרה מהר ככל הניתן על-מנת להבטיח לעצמו זכייה מהירה בסכום הרצפה ולמנוע אפשרות של סיכול הגבייה".

ובפרשה אחרת הוסיף בית המשפט ואמר:

"לעניין התניית גובה שכר הטרחה בסכום התביעה, אין לי אלא לאמץ את הדברים שנקבעו בתביעה נפרדת אשר הוגשה על ידי התובעת כנגד לקוח אחר (ת"א (נצרת) 4540/00 אורלי גלמן, עו"ד נ' ג'ורג' קאזמוז, תק-של 2004(2), 5141 ,עמ' 5145), ולפיהם אין דעתו של בית המשפט נוחה מנוסח הסכם שכר הטרחה, אשר כורך את שיעור שכר הטרחה בסכום התביעה וכך, מעצם ניסוחו, הסכם שכר הטרחה מעמיד את עורך הדין בניגוד אינטרסים ביחס לעניינו של לקוחו (וראה לעניין זה גם ע"א 2871/00 חורי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, פ"ד נז (6) 319). ניגוד האינטרסים מתבטא בכך שעורכת הדין מקבלת אחוז, לא מבוטל, מסכום התביעה כך שהאינטרס שלה הוא כי סכום התביעה יהא גבוה ככל שניתן, ללא קשר לסיכויי ההצלחה, משום ששכרה יעלה ככל שעולה סכום התביעה". (ת.א. 1515/02 עו"ד גלמן אורי נ' שועלי אברהם).

הניסיון מלמד כי מצב זה יוצר למעשה שתי בעיות בחדר הגישור: האחת הנה כפי שנאמר לעיל באשר לניגוד האינטרסים, ואולם בעיה נוספת הנה כי במקרים בהם הוגשו תביעות על סכום גבוהה, אזי כצייר מאוהב בציורו מתאהב הלקוח בהשראת פרקליטו בכתב תביעה מוגזם (אשר שכ"ט הפרקליט נגזר ממנו בהתאמה), מה שהופך את הגישור לקשה ומסובך יותר שכן עתה תהליך "הפרידה" והמעבר מהסכומים המצוינים בכתב התביעה להסכם גישור רציונאלי הופך לארוך וקשה יותר.
לעיתים מבין צד לסכסוך גם אם באיחור מה, כי הדרך הטובה, הזולה והמהירה ביותר לסיים את הסכסוך בהסכם ובכך לשמור על האינטרסים שלו, אינה עוברת בהכרח דרך בית המשפט או לחילופין אינה תואמת את האמור והמוצג בכתב התביעה. במצב זה שוב עלול אותו צד להיקלע לסיטואציה של התנגשות אם האינטרס של פרקליטו מהטעמים שכבר פורטו לעיל. מצבים אלו עולים גם לאחר תחילת ההליכים בבית המשפט מה שעשוי להעמיק את המשבר בין הלקוח לפרקליטו.

ככלל, יעשה הלקוח בחוכמה אם ידאג לשמור על האינטרסים שלו גם לאחר שהחל הסכסוך להתנהל ע"י פרקליטו בבית המשפט. לעיתים במהלך המשפט ישנה דינמיקה של התפקחות או הבנה המולידים רצון ומוטיבציה אצל הצדדים לסיים את הסכסוך במהירות על מנת לחסוך במשאבים וזמן, וכדיי לממש את הסיכוי הזה יש צורך בערנות על מנת לזהותו.

בע"א 2871/00 חורי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, פ"ד נז (6) 319), הגיש פרקליטו של הבנק תביעה כנגד הבנק, בה טען הפרקליט בין היתר נגד הבנק כי האחרון נהג בחוסר תום לב ובדרך בלתי מקובלת עת ניהל משא ומתן עם הצד השני לסכסוך וחתם עמו על הסכם פשרה בלי לשתפו וליידעו על כך מראש. בפרשה זו נטענו ע"י הצדדים טענות שונות זה כנגד זה, אשר לא נתייחס אליהן כאן ואולם בפסק הדין נקבע בין היתר עיקרון המחזק את הטענה כי בכוחו של הלקוח לדאוג לאינטרסים שלו אפילו במצב בו הוא "קשור" לפרקליטו בהסכם שכ"ט. וכך נאמר שם: "במקרה דנא עוסקים אנו בזכותו של הלקוח להביא לסיומו של הסכסוך, אשר בעטיו נזקק הוא לשירותיו של עורך-הדין, בדרך של פשרה. זכות התביעה שייכת כמובן ללקוח. ברוב מדינות ארצות-הברית אף קיים איסור מפורש להמחות, ולוּ חלקית, זכות זו לעורך-הדין (Lycans [18], at p. 1114). טעם זה, כמו גם שיקולי מדיניות בדמות עידוד פתרון סכסוכים מחוץ לכותלי בתי-המשפט, מובילים למסקנה שרק במקרים חריגים תיחשב התפשרות של לקוח עם חייב בלא הסכמת עורך-דינו משום הפרה של הסכם הייצוג. בהקשר זה יוער כי כעיקרון אין בתי-המשפט בארצות-הברית מכבדים תניה בהסכם ייצוג בין עורך-דין ללקוח, האוסרת על הלקוח להתפשר בלא הסכמת עורך-דינו, בין היתר בשל היותה של תניה זו נוגדת את תקנת


הציבור Lycans [18], at pp. 1118-1119)).
"... בחינת טענותיהם של בעלי-הדין הובילה אותנו למסקנה כי הבנק מימש את זכותו החוזית להתפשר עם החייבים בתום-לב, ועל-כן לא הפר את הסכם ההתקשרות הפרטני".

ביטוי נוסף להתנגשות האינטרסים בין צד לסכסוך לפרקליטו, ניתן לזהות כאשר במהלך ההליכים בבית המשפט, מזהה צד לסכסוך כי ההליך המשפטי אינו משרת את האינטרס שלו ואינו צפוי לענות על צרכיו בסופו של דבר. במצב דברים זה מוצא עצמו הלקוח בבעיה. מחד, שילם לעוה"ד את מלוא שכר הטרחה, ומאידך, נסתבר לו כי אין ההליך משרתו עוד. מובן שהדבר משפיע אף על רצונו ויכולתו להתפשר או להגיע להסכם עם הצד השני מאחר וכאמור שילם ממיטב בכספו לעוה"ד.

יש לדעת כי בעיקרון "זכות התביעה" הנה של הלקוח ולא של עוה"ד, כלומר באם מסיק לקוח ששילם לעו"ד שכ"ט מראש כי ההליך המשפטי אינו משרתו עוד והוא מעוניין לסגת ממנו בכדי לקדם את האינטרסים שלו במסגרת מו"מ מחוץ לכותלי בית המשפט, עליו לבקש מעורך דינו להפסיק לאלתר את ההליכים המשפטיים, ולדרוש ממנו להשיב לו את יתרת סכום שכ"ט אשר בגינה טרם נתן עוה"ד שרות ללקוח. יודגש כי במצב זה עוה"ד יהיה זכאי לשכ"ט ראוי בגין עמלו שאם לא כן יתעשר הלקוח שלא כדין על חשבון עוה"ד.

בת.א. 177918/02 קיבוץ דורות נ' עוה"ד דרור נאור ואח', אשר התנהל בבית משפט השלום בתל אביב, נתעוררה פרשה הקשורה לענייננו אשר אלא עובדותיה בתמצית שבתמצית: הקיבוץ שכר את שירותם המשפטי של הנתבעים, פרקליטים במקצועם לטיפול בתביעתו נגד בנק הפועלים בע"מ. לאחר הגשת התביעה ותחילת ההליכים המשפטיים קיבל הקיבוץ החלטה להפסיק ההליכים המשפטיים נגד הבנק והנתבעים הגישו בשמו בקשה למחיקת התביעה למתן חשבונות כחדשים מיום הגשתה.

הקיבוץ פנה לנתבעים בדרישה להחזיר לו את תשלומי שכר הטרחה ששילם עבור מלוא הטיפול המשפטי והציע שכר טרחה ראוי בסך השווה ל- 5,000 $ עבור הטיפול שבוצע עד למחיקת התביעה. הנתבעים סרבו להחזיר לקיבוץ סכום כלשהו. יחד עם זאת הם היו מוכנים להעמיד לרשותו שירותים משפטיים על חשבון הסכומים ששולמו. הקיבוץ סירב להצעה זו ומכאן נולדה תביעת הקיבוץ את פרקליטיו להשבת חלק משכ"ט עוה"ד ששולם על ידו.

טענות הקיבוץ בקליפת אגוז היו כי משלא ניתן מלוא השירות המשפטי עבור מלוא התמורה ששולמה זכאי הקיבוץ להשבת שכר הטרחה הקבוע בניכוי שכר ראוי על השירות שניתן עד להגשת התביעה. מנגד טענו הנתבעים כי הם זכאים למלוא שכר הטרחה הקבוע, גם אם ההליך המשפטי נגד הבנק לא מוצה, זאת הן על פי נוסח חוזה שכר הטרחה והן מכוח הסכמת הצדדים עובר לכריתתו. בנוסף טענו הנתבעים כי חוזה שכר הטרחה נכרת בהסתמך על מצג שהציג בפניהם הקיבוץ כי בדעתו לנהל את ההליך המשפטי עד סופו, על כן הסכימו כי עיקר שכר הטרחה יהווה אחוז מההצלחה ורק מיעוטו יהא שכר הטרחה קבוע. לענייננו קבע בית המשפט בין היתר את הדברים הבאים: "זכותו של הלקוח לשקול ולהחליט להיכנס להליך המשפטי כמו גם זכותו להחליט, בתום לב - כמובן - להפסיקו. רצינות כוונותיו של התובע לנהל הליך משפטי עד תום לא תעמוד לו לרועץ אם שקל שיקולים רלוונטיים והחליט לחזור בו מתביעתו. זכות התביעה הייתה ונשארת לעולם ללקוח ולא לפרקליטו..." .

"... מדובר על תובע שהחליט לוותר על תביעתו בשלביה הראשוניים אולם ניתן להקיש מדין לקוח שהגיע להסכם פשרה עם יריבו, גם בהקשר זה. לאחר שהתובע קיבל חוות דעת נוספות, מקיפות ורציניות, בקשר לסיכוייה הלא גבוהים של תביעתו, הוא כינס אסיפת חברים, הובעו דעות בעד ונגד המשך ניהולו של ההליך המשפטי ובסופו של דבר החליט לסיימו. אין לומר כי בנסיבות אלה נמצא מתום בהתנהגותו של התובע ובדרך קיומו את חוזה שכר הטרחה.

מן האמור עד כאן מתבקשת המסקנה כי לאור ניסוחו של חוזה שכר הטרחה, כוונת הצדדים - כפי שבאה לידי ביטוי הן בלשון החוזה, והן ממקורות חיצוניים כמפורט לעיל - הייתה ששכר
הטרחה הקבוע יהווה תמורה הן עבור קבלת שרותי רואה חשבון שיבדוק את חשבונות הבנק, לכשיתקבלו, והן עבור ייצוג משפטי מיום ההתקשרות ועד למצוי מלוא ההליכים המשפטיים לצורך מימוש זכותו של התובע כנגד הבנק".

"... הואיל ומלוא התמורה שולמה על ידי התובע עוד בטרם ניתן מלוא הטיפול המשפטי אותו התחייבו הנתבעים לספק, והואיל וחוזה שכר הטרחה הופסק כדין על ידי התובע, יש להורות על השבת המצב לקדמותו. בהערת ביניים יצוין, כי אין לאכוף על התובע לקבל שירות משפטי מהנתבעים (סעיף 12 (ד) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התש"ל - 1970) וכי סעד ההשבה החלקית הנו הסעד הראוי בנסיבות העניין. אין חולק כי חלק מהשירות המשפטי ניתן על ידי הנתבעים ועל כן יש לבדוק מהו ערכו של אותו חלק מתוך כלל התמורה החוזית ...".

לסיכום נושא זה, אנו סבורים כי בהתקשרות שבין צד לסכסוך ועורך דינו, ככל שמדובר בשכרו של עורך הדין, הרי שאם לא הוסכם במפורש אחרת נראה כי במקרה של רצון וחתירה להגיע להסכם גישור/פשרה עם הצד השני, או במקרה בו מעוניין צד להפסיק את ההליך המשפטי, רשאי צד זה לנתק את הקשר עם עורך הדין ולחדול מלהיזקק לשירותיו בכל עת, אפילו טרם הושלמו העסקה או המשפט שבקשר אליהם נתבקשו שירותיו של עורך הדין, ובתנאי שיובטח לעוה"ד שכר ראוי עבור השירות שכבר ניתן. בכך יש כדי ליצור את האיזון הראוי שבין זכות הלקוח לייצוג לבין זכותו הלגיטימית של עורך הדין לקבל שכר בגין טרחתו. (ראה בעניין זה ע"א 136/92 ביניש-עדיאל נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז (5), 114, עמ' 124-125).


עו"ד גיל עוז.