מעשה מגונה בתחום הדמדומים

 

 

 

מעשה מגונה בתחום הדמדומים

 

 

קשת המעשים הנכללים בגדר עבירה של מעשה מגונה הינה מגוונת ומבטאת מידות חומרה שונות. המאמר, נוגע למקרים המצויים בתחום האפור, בתחום הדמדומים, מקרים שלא ניתן לומר לגביהם במובהק, כי הינם פולשניים, פוגעניים, בזויים וכי מגיעים הם לכדי מעשה מגונה או הטרדה מינית. במה דברים אמורים?

 

האם יד על הברך, יד על הזרוע, מגע קל בלחי, נשיקה תמימה על הלחי, האם מעשים אלו נכנסים לגדר המעשה מגונה?

 

במקרים רבים מוגש כתב אישום כנגד גברים נורמטיביים שהתחילו עם אישה מעט יותר מידי. קרי, יצרו מגע תמים מבלי להבין שהאישה אינה מעוניינת בהם.

 

לעיתים מדובר בהתנהגות ילדותית, כאילו האישה היא אחת מהחברה ובכלל אין כוונות מיניות מאחורי ההתנהגות, ומבלי משים היד הונחה על הכתף, על הגב, על המותן והכל מתוך רגש של חיבה.

 

חשוב לזכור, כי כל מקרה הוא לגופו ויש חשיבות רבה למידת חומרת המעשה, נסיבות ביצוע העבירה ומיהות הנאשם.

 

 

סעיף 348(ג) לחוק העונשין, קובע את העונש בצד העבירה:

 

(ג) העושה מעשה מגונה באדם בלא הסכמתו, אך שלא בנסיבות כאמור בסעיפים קטנים (א), (ב) או (ג1), דינו - מאסר שלוש שנים.

(ו) בסימן זה, "מעשה מגונה" - מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים.

 

כאמור, סעיף 348(ו) מגדיר מעשה מגונה כ "מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים."

 

בתפ"ח (ת"א) 1183/05 מדינת ישראל נ' גורליק משה, נכתב באשר ליסוד העובדתי של העבירה כדלקמן:

"היסוד העובדתי בעבירה של עשיית מעשה מגונה הוא עשיית מעשה. אשר נסיבות עשייתו נתפסות בעיני האדם הסביר כמעשה שנעשה לשם גירוי או סיפוק מיני. המבחן המופעל הוא מבחן אובייקטיבי, היינו האדם הסביר..."

 

הינה כי כן, המבחן הוא מבחן אובייקטיבי, האם האדם הסביר היה רואה במעשה כלשהו, מעשה מיני מובהק הנעשה לשם גירוי או סיפוק מיני.

 

חשוב לציין, כי מדובר בעבירה המסווגת כ"עבירת התנהגות".

 

 

החוק רואה בהתנהגותו של אדם העושה "מעשה מגונה" התנהגות הראויה לגינוי וענישה והעבירה מתגבשת אף אם אין תוצאה ספציפית מעבר להתנהגות (ראה: ע"פ 6255/03 פלוני נ' מ"י, פ"ד נח(3) 168).

 

למעשה, היסוד העובדתי לעבירה זו מתמצה בעצם עשיית המעשה המגונה באחר, והוא נגזר מתוך השקפות החברה, באשר להיותו של מעשה פלוני מעשה מגונה, והמבחן הוא מבחן אובייקטיבי. השקפת החברה גם קובעת אם מעשה ייחשב בעיניה כמעשה אשר יש בו, על פניו, אלמנט של מיניות גלויה ואשר לפי אמות המידה שלה ייחשב לא הגון, לא מוסרי ולא צנוע (ראה: ת.פ. 5461/06 מ"י נ' חיים רמון, פורסם בנבו).

 

 

נדמה, כי הגדרת המעשה, כמעשה מיני הוא תלוי נסיבות, תלוי הקשר ותלוי עולם הערכים ואופיו של האדם הסביר – הוא בית המשפט.

 

היסוד הנפשי הנדרש להוכחה בסעיף זה הוא מודעות להיעדרה של הסכמה, אולם די למעשה בקיומה של פזיזות כלפי רכיבי היסוד הפיסי של העבירה ואין צורך בהוכחת "ידיעה" ממשית לגבי היעדרה של הסכמה (י.קדמי, על הדין בפלילי – הדין בראי הפסיקה – מהדורה משולבת ומעודכנת תשס"ו- 2006, הוצאת דיונון, חלק שלישי, עמ' 1425).

 

העדרה של הסכמה, יכולה להתבטא באמירה מפורשת, ברמיזה בהתנהגות. לדוגמא: המתלוננת אמרה לנאשם כי אינה מעוניינת, המתלוננת זזה באי נוחות, המתלוננת עזבה את המקום וכו'.

 

 

"לשם" מחייב כוונה מיוחדת להשגת התכלית של גירוי, סיפוק או ביזוי מיני, ועל התביעה להוכיח כי הנאשם התכוון להשיג תכלית זו באמצעות המעשה המגונה. עם זאת, אין לצד המעשה דרישה להתממשות היעד ודי בכך שהמטרה עומדת לנגד עיני מבצע העבירה והוא אינו עוצר.

 

 

קיומו של היסוד הנפשי מוסק באופן חד משמעי מהמעשה עצמו, אופיו, דרך ביצועו והנסיבות הכרוכות בכך.

 

 

עבירות מין לרבות מעשה מגונה, בדרך כלל, נעשות בחדרי חדרים איש אינו רואה ואיש אינו שומע, המעשה ככל והיה הוא בינו לבינה.

 

מדובר בגרסה מול גרסה, גרסת המתלוננת לעומת גרסת הנאשם ובית המשפט במהלך שמיעת העדויות מתרשם בצורה בלתי אמצעית מהצדדים ולמעשה בסופו של יום, מכריע איזו עדות מהימנה עליו.

 

 

למעט מקרים בודדים בהם נדרשת תוספת ראייתית מסוג חיזוק (סעיף 354 לחוק העונשין) הכלל הוא, חובת הנמקה (סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות). קרי, כאשר בית המשפט מרשיע את הנאשם בעבירות מין על סמך עדות יחידה של הנפגע, עליו לפרט בהכרעת דינו מה הניע אותו להסתפק בעדות זו.

 

 

יש לשים לב, המצב הנפשי של קרבן עבירת מין עשוי לשמש סיוע, זאת אם יש ביטוי ברור לזעזוע נפשי עמוק. (ראה ספרו של י.קדמי "על הראיות", חלק ראשון, עמ' 277 ו- 279):

 

"דינו של המצב הנפשי כדין סימן פיזי, הנותר על גופו של קרבן העבירה והמבטא נקיטה באלימות כלפיו. דין 'סימן' החרות בנפשו של הקרבן כדין 'סימן' החרות על גופו; וכשם שזה האחרון יכול לשמש סיוע כך אין מניעה שגם הראשון ישמש בתור שכזה".

 

סיוע – הינה ראיה המסבכת את הנאשם בביצוע העבירה.

 

 

על מצבה הנפשי של המתלוננת לומד בית המשפט מעדויות הסובבים את המתלוננת מייד ובסמוך לאחר האירוע, האם סיפרה למישהו לאחר המעשה? האם מישהו ראה את המתלוננת לאחר המעשה? האם כתבה יומן? כיצד התנהגה בעת החקירה - הלך רוחה, האם היתה נסערת? כיצד התנהגה במהלך עדותה בבית המשפט? האם פנתה לטיפול פסיכולוגי וכו'

 

במקרה של הסדר טיעון, בית המשפט לומד על מצבה הנפשי של המתלוננת מתסקיר קורבן עבירה ו/או מעדותה בשלב הטיעונים לעונש.

 

הערה: האמור בפרסום נכון לגבי עבירות מין בינה לבינו, בינו לבינו או בינה לבינה.

 

עודכן ב: 25/07/2013