מאת: ערן סורוקר ומתן שוק, עורכי דין*

מהפכת הצילום הדיגיטלי נמצאת בעיצומה. מאות מיליוני צילומים דיגיטליים מחליפים ידיים מדי יום, מועתקים על גבי מדיה דיגיטלית, מועלים ומורדים ברשת האינטרנט, נשלחים בהודעות דואר אלקטרוני ומודפסים במדפסות לייזר צבעוניות.

נתונים שהתפרסמו לאחרונה בארה"ב מעלים, כי ביותר מ-50% מבתי האב במדינה יש מצלמה דיגיטלית. נתונים דומים עדיין לא פורסמו בישראל, אולם לאור נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה לפיהם למעלה מ-60% מהאוכלוסייה בישראל מחזיקה שני מכשירי טלפון או יותר, סביר להניח, כי בכיסם של רבים מאלו הקוראים מאמר זה, ישנו טלפון הכולל מצלמה דיגיטלית.

מהפכת הצילום הדיגיטלי הביאה בכנפיה גם סוגיות משפטיות. במאמר זה נעסוק בשאלה: מיהו הבעלים בזכות היוצרים בצילומים דיגיטליים? פתרון שאלה זו מחזיר אותנו מהתקופה הדיגטאלית במנהרת הזמן לשנת 1911.

חוק זכות יוצרים, 1911
חוק זכות יוצרים החל בישראל מושתת על חקיקה אנגלית משנת 1911 אשר הוחלה על ארץ ישראל המנדטורית בשנת 1924. החוק מנוסח בלשון אנגלית דאז ותרגומו הרשמי לעברית אינו בהיר.

מסתבר, כי בשנת 1911 כבר היו צילומים בנמצא. החוק מסדיר את נושא זכות היוצרים בצילומים. החוק קובע בסעיף 35(1), כי צילום יכול להיות נושא לזכות יוצרים, שכן הוא בגדר יצירה אומנותית. בתי המשפט קבעו, כי כל תצלום הנובע מהצלם, מכישרונו מעינו ומשיקול דעתו יזכה להיות "יצירה אומנותית"; כאמירתה של שופטת בבית המשפט המחוזי - ניתן לצלם אלף פעמים את מגדל פיזה, באותה זווית ובאותם תנאי תאורה ולכל אחד מהצילומים תהיה זכות יוצרים משלו (ת.א. (ת"א ) 24478/87 עוזי קרן נ. יפתח שביט, פס"מ נ"א (1) 139).

הבעלים הראשון של זכות היוצרים בצילום על פי החוק הישן
מי הבעלים בזכות היוצרים בצילומים? החוק קובע (בסעיף 21) כי בעל זכות היוצרים בצילום הוא "האיש שהיה בעל הנגטיבה בעת עשייתה...". נגטיבה היא תרגום לעברית מיושנת של המילה האנגלית Negative ובלשון ימינו - תשליל. החוק קבע, כי מי שהיה הבעלים של התשליל בעת צילום התמונה הוא בעל זכות היוצרים ב"תוצר" – הצילום.
הסדר זה נבע, כפי הנראה, מכך שבשנת 1911 לתשליל היה ערך כלכלי רב ומי שהשקיע ורכש את התשליל ממילא ראוי היה כי יהיה בעל זכות היוצרים בתצלום שנוצר ובעל הזכות לעשות ממנו העתקים. מצב כלכלי זה, ביחד עם החיבה הידועה של הדין האנגלי לזכות החזקה (possession), יצרו את ההסדר המשפטי המתואר.

עברו חלפו להם דורות אחדים עד שפרצה מהפכת הצילום הדיגיטאלי. צילום דיגיטאלי אינו מצריך שימוש בתשליל. המצלמה הדיגיטאלית משתמשת בחיישן על מנת לקבע את התמונה כמידע הרשום על שבב מחשב. בהעדר תשליל, מה יהא על ההסדר הישן? כיצד יקבע עתה מיהו בעל זכות היוצרים בתצלום?

בית משפט השלום דן בנושא בפסק הדין בעניין ת.א 190227/02 פרחי גורדון בע"מ נ' פרחי רות בע"מ. באותו מקרה טענה התובעת כי תמונה מאתר האינטרנט שלה הועתקה ופורסמה באתר האינטרנט של הנתבעת. הנתבעת התגוננה, בין היתר, בטענה כי הצילום נעשה במדיה דיגיטלית: התובעת אינה מחזיקה בתשליל, שכן אינו קיים, ולכן אין לה זכות תביעה מכח זכות יוצרים.

בית המשפט יכול היה לקבוע כי מקום בו אין תשליל, ההסדר הייחודי לתצלומים אינו תקף עוד, וחל הכלל הבסיסי לפיו בעל זכות היוצרים הוא היוצר, קרי: הצלם. בית המשפט בחר בדרך אחרת.

בית המשפט קבע, כי הקובץ הדיגיטלי אשר יוצרת המצלמה הדיגיטלית הוא הנגטיבה בה דן חוק זכויות יוצרים. כך נוצר, יש מאין, במעין אלכימיה שיפוטית, "התשליל הדיגיטאלי".

הטכנולוגיה מתקדמת. המשפט נותר מאחור. במקום לנצל את ההזדמנות לתקן הסדר חקיקתי מיושן בחר בית המשפט לקבע את ההסדר הישן גם בטכנולוגיה החדשה. לבית המשפט היו כוונות טובות והוא ראה עצמו כמיישם חוק ישן לעידן חדש, כדבריו: "אין ספק ששערי בית המשפט אסור שיהיו נעולים בפני חידושי המדע."

התוצאה עגומה. נוצר יציר פסיקה - "תשליל דיגיטאלי" - הוא אשר קובע מי יהיה בעל זכות היוצרים בצילום דיגיטלי. הצילום הדיגיטלי החליף את ה"נגטיבה", אך הקביעה המלאכותית נותרה בעינה. בעבר חיפשנו אחר בעל התשליל והיום אנו תרים אחר בעל התשליל הדיגיטלי - בעל כרטיס הזיכרון (Memory Stick) המותקן במצלמה.

את האבסורד שבסיטואציה המשפטית העכשווית תמחיש הדוגמא הבאה. ראובן יוצא לטיול בחו"ל ושואל משמעון מצלמה דיגיטלית בה מצוי כרטיס זיכרון של לוי. על פי הדין הקיים, בהעדר הסכמה אחרת בכתב, לוי הוא בעל זכות היוצרים הראשונה בכל התמונות שיצלם ראובן במהלך הטיול וזאת אף על פי שבינו ובין ראובן אין כל זיקה.

חוק זכות יוצרים, תשס"ח – 2007
בחודש נובמבר 2007, אישרה הכנסת חוק זכות יוצרים חדש. החוק החדש יכנס לתוקף בחודש מאי 2008. נראה כי מבלי שהתכוון, פותר החוק החדש את סוגיית הבעלות בזכויות יוצרים בצילומים בעידן הדיגיטלי.

הבעלים הראשון של זכות היוצרים בצילום על פי החוק החדש
החוק החדש משאיר על כנו את ההסדר הקיים על פיו צילום יכול להיות נשוא לזכות יוצרים, שכן הוא בגדר "יצירה אומנותית". החוק החדש קובע, לגבי כל היצירות, כי היוצר הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה. בניגוד לחוק הישן, החוק החדש אינו קובע הסדר מיוחד לגבי תצלומים. התוצאה היא, כי בעל זכות היוצרים הראשון בצילום הוא מי שיבצע את פעולת הצילום במצלמה – הצלם. אין הבדל לענין זה בין מצלמה דיגיטאלית לבין מצלמה מהדור הטכנולוגי הקודם. לפי ההסדר החדש, אין חשיבות לזהות בעל התשליל. אין עוד צורך ב"תשליל הדיגיטאלי".

אנו סבורים, כי זהו הסדר חוקי נאות. זכות היוצרים בצילום ניתנת בידי הצלם אשר כישרונו הוא זה שיצר את הצילום ולא בידי בעל המצלמה או בעל סרט הצילום, בדיוק כפי שזכות יוצרים בספר ניתנת לסופר ובציור לצייר, אשר בכישרונם נוצרה היצירה, ולא לבעל הדיו או למי שרכש את הצבעים.

אליה וקוץ בה: הוראות המעבר של החוק החדש קובעות, כי ההסדר החוקי הישן יחול על כל התצלומים שנוצרו עד ליום 25.5.2008.
נראה כי ל"תשליל הדיגיטאלי" עוד נכונו עלילות.

* עורכי דין העוסקים בקניין רוחני בסורוקר-אגמון, משרד עורכי דין ועורכי פטנטים.