ככלל, חיפוש בחומר מחשב מותנה בקיומו של צו חיפוש שהוציא בית משפט המתיר זאת. בשנת 2015 ניתנה החלטתו של בית הדין הצבאי לערעורים בעניין סיגאווי, המתיר חיפוש בחומר מחשב, בהסכמה מדעת של בעל המחשב וללא צו, כאשר החיפוש מבוצע בפניו, והוא יכול בכל עת לחזור בו. יחד עם זאת, בית הדין הצבאי לערעורים קבע, שחיפוש במעבדה, ללא נוכחות בעל המחשב, מחייב קיומו של צו שהוצא כדין.
סוגיית החיפוש בחומר מחשב עלתה גם לאחרונה בעניין החיפוש שערכה המשטרה במכשיריהם הסלולריים של יועצי ראש הממשלה, אך בית המשפט העליון קבע במפורש שהוא אינו דן בשאלת ההסכמה מדעת וצמצם את הדיון לשאלת הליך הוצאת צו החיפוש בבית המשפט.
בענייננו, נתפס ע״י גורמי החקירה כרטיס זיכרון ועליו סרטונים אשר צולמו בסתר באמצעות מצלמת אינטרנט, בהם נצפות נשים בעירום.
בחלק מהסרטונים נראים אף פניו של הלקוח שלנו, החשוד, כאשר הוא מכוון את המצלמה ובודק אותה.
לאחר תפיסת כרטיס הזיכרון, פנו גורמי החקירה לבית המשפט כדי להוציא כדין צו חיפוש בחומר מחשב. בבקשה שהגישו לבית המשפט, הגבילו אותה לחיפוש במועדים מסוימים, עקב נסיבות החקירה. בית המשפט חתם על הצו ואישר את הבקשה המוגבלת במועדים.
כאשר נערך חיפוש בכרטיס התגלה, שמבלי לפתוח את הקבצים בו לא ניתן לדעת מתי נוצרו הסרטונים. כלומר, לא ניתן היה לעמוד בהוראת צו החיפוש המוגבל.
בניגוד להוראת הצו, המשיכו גורמי החקירה ופתחו כל סרטון וסרטון. רק בחלק מהם, עם פתיחתם, ניתן היה לדעת מתי נוצרו. הסרטונים שעמדו בהוראת הצו, נתפסו כחומר חקירה ושימשו לביסוסו של כתב אישום חמור בעבירות של פגיעה בפרטיות ומעשה מגונה.
על פי עמדת התביעה, החיפוש החל כבר מרגע החדירה לכרטיס, והוראת הצו המגביל קובעת אילו ראיות ניתן יהיה לייחס לנאשם ואילו לא, לפי המועדים בהן נוצרו.
עמדה זו שגויה מעיקרא.
נהרות של דיו נשפכו על זכותו של כל אדם לפרטיות וכיצד חיפוש במחשבו האישי – בין אם הוא טלפון סלולרי ובין אם הוא כל כלי האוגר בתוכו מידע מגנטי – חייב להיעשות במידה הפוגעת בפרטיותו באופן המצומצם ביותר. לא בכדי קבע המחוקק, שחדירה לחומר מחשב מחייבת צו שיפוטי המתיר אותה. הצו השיפוטי קובע את התנאים שבמסגרתם יבוצע החיפוש. חריגה מהצו משמעה, כאילו לא ניתן צו כלל.
החיפוש במחשב מתחיל מרגע החדירה לתוכו. יחד עם זאת, בענייננו, עצם תחילתו של החיפוש, לכאורה בהתאם לצו, אינה מכשירה את העיון עצמו בקבצים שלא ניתן לדעת לגביהם אם הם נוצרו במועדים שנקבעו בו. הפרטיות נפגעת באופן מידתי עם ״הכניסה״ לחומר המחשב, אך היא נפגעת באופן חמור, לא חוקי ולא מידתי, עם העיון בקבצים.
ניתן היה לפתור את העניין באופן פשוט ביותר ובעיקר, חוקי. בדומה לפרקטיקה הנהוגה בהאזנות סתר, על גורמי החקירה היה לפנות לבית המשפט שנתן את הצו, ולבקש ממנו להרחיב אותו ובעצם לאשר לעיין בכל(!) הקבצים, ללא תלות במועד בו נוצרו.
כך נפתחו סרטונים שאינם קשורים כלל לחקירה, במועדים שאינם רלוונטיים לחקירה ובנושאים שאינם קשורים כלל לחקירה. זכותו החוקתית לפרטיות של החשוד נפגעה באופן שיחייב פסילת הראיות נגדו, ודאי כאשר גורמי החקירה עיינו בראיות בניגוד לצו חיפוש שהוצא כדין.
