מעשה בחייל, אשר נחשד ע״י מפקדיו שהציב מצלמת אינטרנט במקלחות החיילות ביחידה. המצלמה נתפסה, אך כאשר הועברה למפקד בדרגת סא״ל, כרטיס הזיכרון לא היה בה.
לאחר שצוות חוקרי מצ״ח הגיע למקום, ערך חיפוש על גופו של החייל ולא מצא דבר, פנה המפקד אל החייל, אשר ישב במקום מבודד. במשך דקות ארוכות הטיח בו המפקד את החשד והפעיל עליו לחץ כבד שימסור לו היכן נמצא כרטיס הזיכרון. במהלך התחקור, לאחר שבתחילה הכחיש החייל כל קשר למעשה ולכרטיס, הודה לבסוף בפני המפקד ומסר לו היכן הוא נמצא. הכרטיס נתפס ע״י המפקד והועבר למצ״ח.
בכרטיס נמצאו ראיות למכביר הקושרות את הלקוח שלנו להנחת המצלמה בבסיס ולצילום בעירום של אזרחיות נוספות מחוץ לצבא.
בסופה של חקירת מצ״ח, הוגש נגדו כתב אישום בעבירות חמורות של פגיעה בפרטיות ומעשים מגונים, שכן לשיטת התביעה הצבאית, לכל עבירה של פגיעה בפרטיות נלווית באופן אוטומטי גם עבירה של מעשה מגונה. לכתב האישום צורפה גם עבירה של שיבוש הליכי משפט וחקירה, בגין הוצאת כרטיס הזיכרון מהמצלמה והסתרתו ביחידה.
נראה פשוט? לאחרונה, ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין אלנעים, אשר הורשע בעבירת רצח. בין יתר הראיות, נתפסה גם הסכין בה עשה שימוש אלנעים, כאשר עליה סימני דם הקורבן. הסכין נתפסה, לאחר שבניגוד לבקשתו של אלנעים להיוועץ בעורך דין, המשיך השוטר במקום וביקש ממנו – בקשה פשוטה לכאורה – להצביע היכן הטמין את הסכין באמצעותה ביצע את המעשה.
חרף העובדה, שגם ללא הסכין, נאספו בתיק ראיות למכביר נגד אלנעים, ובניגוד להלכה שאין להכריע בעניינים תיאורטיים, קבע בית המשפט העליון שהסכין לא יכולה לשמש כראייה נגד אלנעים, נוכח הפרת זכותו הברורה להיוועץ בעורך דין. לפסיקה יש השלכה בשני עניינים מהותיים: הראשון, הפרת זכות ההיוועצות של חשוד בעבירה, תוביל לפסילת ראייה חפצית שנתפסה בעקבותיה. השני, הלכת יששכרוב, אשר קבעה את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, תיושם גם כאשר החשד הוא לעבירה החמורה ביותר הקיימת בספר החוקים ולאו דווקא בעבירה ״קלה״, כפי שנקבע ביששכרוב.
השאלה היא מה דינו של כרטיס הזיכרון שנתפס לאחר תחקור המפקד הבכיר.
בתי הדין הצבאיים דנו בסמכותו של מפקד לערוך חקירה משל עצמו, כאשר התגלה חשד לעבירה פלילית. נקבע כבר לפי שנים לא מעטות, על פי פסיקתו של בית הדין הצבאי לערעורים – הערכאה הפלילית הגבוהה בצבא – שפקודת מטכ״ל העוסקת בחקירת עבירות פליליות אוסרת על מפקד לבצע בירור או בדיקה בעצמו ביחס לחשד לביצוע עבירה פלילית על ידי פקודו, נוכח החשש להכשלת החקירה או לפגיעה בזכויותיהם של חשודים להימנע מהפללה עצמית. עוד הוסף, כי במקרים מסוימים, כאשר הובא חשד כלשהו לפתחו של המפקד, ומטרתו לבחון האם יש כלל מקום לחשד, יכול המפקד לערוך בירור ראשוני.
היינו, במקרה שלנו, כאשר החשד היה ממשי וצוות מצ״ח הוזמן למקום לבצע פעולות חקירה, ברור שלא היה כל מקום לערוך בירור ראשוני לגבי מהות החשד ומדובר בתחקור פסול.
התוצאה לדעתנו היא בלתי נמנעת. למפקד אסור היה לערוך את התחקור, תוך הפעלת לחץ מכוח סמכותו ופער הדרגות בינו לבין החייל, תוך הפרת זכותו של החייל להימנע מהפללה עצמית, ולכן תוצאות התחקור, פסולות.
לפסילת כרטיס הזיכרון כראייה יש חשיבות מכרעת על התיק. בהוראתנו, החייל ידע לשמור על זכויותיו במהלך החקירה והכחיש את ביצוע העבירה.
ראייתית, כרטיס הזיכרון הוא הראייה היחידה נגדו וכאשר ייפסל מלשמש כראייה, לא ניתן יהיה להרשיעו בעבירות הצילום והמעשים המגונים שיוחסו לו ואף לא בעבירה של שיבוש.
