על סמך תיאור זה, טוען התובע כי האירוע מהווה 'תאונת דרכים' כמשמעותה בחוק הפיצויים, וכי הינו זכאי לפיצויים או מן נהג הרכב, חברת הביטוח שבטחה את הרכב בביטוח חובה או מקרנית.


הנהג כמו גם חברת הביטוח שלו ענו בכתב הגנתם כי התובע לא נפגע עקב "שימוש" ברכב במובן חוק הפיצויים, וככל שנפגע כנטען על ידו, הרי נפגע כתוצאה ממעורבותו של כלי רכב אחר, אשר אך ורק הוא שגרם לפגיעתו הנטענת של התובע. משכך טענו , דין תביעת התובע כנגדם להידחות על הסף בהיעדר עילה.


הנתבעת קרנית טענה כי בעת הפגיעה היה התובע בגדר "משתמש" ברכבו ולכן אין לתובע כל עילת תביעה כנגדה


ביהמ"ש קבע כי על פי הפסיקה הנוהגת בעבר , נהג או נוסע, היורד מן הרכב בו נסע לצורך ביצוע פעולות הקשורות להיותו נהג או משתמש ברכב, כגון: בדיקת הרכב או טיפול דרך או הסרת מכשול מן הדרך נחשבו כ'משתמש ברכב', גם אם נותק הקשר הפיזי בינו ובין הרכב.


"עצירת הרכב הצבאי על אם הדרך על מנת לבדוק תקלה שאירעה בו הייתה בגדר "שימוש" בו. שימוש כזה טומן בחובו, מטבע הדברים, סכנת פגיעה מרכב אחר החולף בדרך. נוהג ברכב היורד לשוליים ויוצא מן הרכב על מנת לבדקו, לתקנו וכיוצא בכך, חושף עצמו לסכנות האורבות בדרך כלל למי שמצוי בדרך או בקרבתה, ובתוכן סכנת הפגיעה מרכב חולף. כל עוד הימצאותו של הנהג מחוץ לרכב קשורה בטבורה לשימוש בו, ולמעשה מהווה אותו השימוש, כי אז פגיעה בו תחשב כנגרמת עקב השימוש" .


ביהמ"ש ציין פסיקה נוספת מבית המשפט העליון אשר נדרש לסוגיה זו גם בעניין ע"א 3956/97 חברת הביטוח הלאומית בע"מ נ' סולימאן באותו מקרה, במהלך נסיעה, ארעה ברכבו של הנפגע תקלה חשמלית. הוא עצר את רכבו בצד הדרך והציב משולשי אזהרה. הנפגע ביקש מבנו לקרוא לחשמלאי והלך לרכוש סיגריות. נוסע אחר שהיה ברכב ניסה לתקן את התקלה. כאשר שב הנפגע למקום ועמד מחוץ לרכבו, פגע בו רכב חולף. בפסק הדין נפסק כי:


"...במקרה שלפניי הימצאותו של הנפגע מחוץ לרכב הייתה עקב הקלקול שחל ברכבו. הנפגע עמד סמוך לרכבו והיה נכון בכל רגע לסייע בתיקון הרכב או בבדיקה האם הרכב תקין. בנסיבות אלה, הפגיעה בנפגע על ידי רכב חולף באה עקב השימוש ברכבו שלו, כפי שגרס בית המשפט קמא".


הנהג וחברת הביטוח טענו כי על פי ניתוח ההלכות החדישות של בית המשפט העליון, התוצאה היא כי יש לראות בתובע כ'הולך רגל' במועד התאונה - רע"א 9112/06 ביטוח חקלאי נ' המל"ל, שם נדון מקרה בו רכב נפגע מאחור. הנהג יצא מן הרכב כדי לבדוק שלומה של הנהגת הפוגעת, ואז חזר לרכבו כדי לבדוק מבעד לחלון את שלום בנו אשר ישב ברכב, ונפגע מרכב חולף. ונפסק שם כי:


"התאונה הביאה את הנסיעה לקיצה, הנפגע יצא מן הרכב, התרחק ממנו, ושב לקרבתו. שלב נסיעת ההמשך טרם החל. הנה כי כן, הנפגע לא נפגע במסגרת השימוש של נסיעה או במסגרת שימוש מוכר אחר".


עוד צוינה פסיקת ביהמ"ש העליון ברע"א 10875/08 אורן שרון ואח' נ' דניאל קארו ואח', שם נקבע בהתייחס לשאלה העומדת לדיון כאן, מתי יש לראות נפגע מרכב חולף בבחינת "משתמש" ברכבו ומתי הינו 'הולך רגל':


"בבוא בית המשפט להכריע אם נפגע מרכב חולף הינו 'הולך רגל' או 'משתמש', שומה עליו לבחון אם התקיים אחד השימושים המנויים ברשימה הסגורה שבהגדרת המשנה בסעיף 1 לחוק הפיצויים. רק אם מתקיים בנפגע אחד מאותם שימושים - תקום חבות למבטחת הרכב שבו נעשה השימוש, ואילו במקרה אחר - ייחשב הוא לנפגע מחוץ לרכב.


ודוק - לא די בקשר סיבתי עובדתי לשימוש, אלא נדרש "שימוש" במובן שניתן לרכיביה השונים של הגדרת המשנה בפסיקה. לאמור: לא די בכך שהימצאותו של הנפגע מחוף לרכב נבעה משימוש קודם או משימוש עתיד לבוא, אלא צריך שהימצאות הנפגע מחוץ לרכב תהווה - היא לכשעצמה - שימוש".


לבסוף ביהמ"ש פסק כי על פי הפסיקה שהיתה נהוגה בעבר, היה צריך לראות בתובע בגדר 'משתמש' ברכב במועד שנפגע


התובע יצא מהרכב לאחר שהרכב בו הוסע נפגע על ידי רכב אחר, כדי לבדוק את הנזק שנגרם לרכב. הימצאותו מחוץ לרכב קשורה בטבורה לנסיעה במהלכה נפגע הרכב על ידי רכב אחר, ועל כן הינה תוצאה של הנסיעה (השימוש) ברכב.


גם מבחן סמיכות המקום והזמן מתקיימים, שכן התובע עמד בסמוך לרכב, וחלף פרק זמן קצר ביותר מהרגע בו יצא מהרכב ונעמד מחוצה לו ועד למועד שבו נפגע.


אלא שביהמ"ש ציין כי הדין השתנה, וכיום, לאחר פסקי הדין שניתנו בעניין ביטוח חקלאי [רע"א 9112/06] ואורן שרון [רע"א 10875/08] יש לבחון אם עצם שהייתו של התובע מחוץ לרכב, מהווה לכשעצמה 'שימוש' לפי אחת החלופות המוגדרות בחוק והמוכרות על פי הפסיקה.


ביהמ"ש קבע כי במקרה זה התובע והנהג יצאו מן הרכב לאחר שנפגע על ידי רכב צד ג' לשתי מטרות: האחת - בדיקת הנזק שנגרם לרכב. והמטרה השנייה - לקיחת פרטי הנהג הפוגע. לא הוכח כי הנזק היה כזה שמנע את המשך הנסיעה והצריך ביצוע תיקון דרך כלשהוא, כך שלא ניתן לראות את התובע כמי שעסק ב'תיקון דרך' במועד התאונה ועל כן 'משתמש'.


בדיקת הנזק ונטילת פרטים מן הנהג הפוגע לאחר תאונת דרכים, אינה בגדר 'שימוש' ברכב. על כן, הימצאותו של התובע מחוץ לרכב במועד קרות הפגיעה לא היווה לכשעצמו 'שימוש' ועל כן אין לראותו כמשתמש ברכבו במועד התאונה, ויש לראותו כ'הולך רגל', והחבות לפצותו בגין נזקי הגוף שאונו לו בתאונה, מוטלת כולה על כתפי הנתבעת - קרנית.