זיכוי עריק - מודעות הנאשם להיעדרות

להלן הכרעת דין מזכה בתיק בו אני ייצגתי חייל אשר הואשם מהעברות מן השרות במשך 357 ימים.

 

זיכוי בעבירה מסוג זה הינו נדיר ביותר, אך לשמחתי הצלחתי לעורר ספק סביר ביחס להתקיימות סייג טעות במצב דברים בדבר מודעותו של הנאשם לעצם העדרותו משרות.

 

הכרעת דין

 

כנגד הנאשם, טור' צ"מ הוגש ביום 7/3/2010 כתב אישום המייחס לו עבירה של העדר מהשירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן: "החש"צ").

 

בכתב האישום נטען כי הנאשם נעדר שלא ברשות מיחידתו, ז"י XXXX סדיר, מיום 10/3/2009 ועד ליום 1/3/2010, בסך הכל 357 ימים.

ביום 18/3/2010 הודיע הנאשם על כפירתו בכתב האישום.

 

טענת הנאשם היתה כי ניתנה בעניינו לפני כשנה המלצה לפטור, וכי נאמר לו מפורשות במסגרת ועדת התאמה לשירות בפניה ניצב, כי הינו פטור משירות וכי הוא משוחרר לביתו, כך שכלל לא היה ידוע לו כי הוא נעדר משירות.

 

לאחר שמיעת ראיות הצדדים וסיכומיהם, הודעתי ביום 28/3/2010 על זיכויו של הנאשם מחמת הספק, ולהלן יפורטו הנימוקים להכרעתי.

 

2. התשתית העובדתית המוסכמת

 

משמיעת הראיות התחוור, כי רובה של התשתית העובדתית מוסכמת על הצדדים, כמפורט להלן:

 

בעברו של הנאשם העדרויות קודמות (ויוער כי ההגנה לא התנגדה לחשיפת עברו של הנאשם, ולמעשה עבר זה אף פורט בהרחבה על ידי הנאשם במסגרת עדותו). במהלך חודש פברואר 2009 לערך סיים הנאשם לרצות עונש מאסר שנגזר לו בבית דין צבאי בגין העדרות קודמת.

 

במהלך כליאתו עבר הנאשם ראיון של מערך גחל"ת, במסגרתו הומלץ על שיבוצו בתנאים מקלים. לאחר סיום תקופת הכליאה הגיע הנאשם לXXXXXX, המהווה מעין יחידת מעבר של זרוע היבשה, בה עוברים לוחמים ותומכי לחימה בדרכם למיצוי ושיבוץ מחדש (ר' עדותה של ע"ת 5, סא"ל שרית לוריא, עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 24-25), ורואיין על ידי סגן סופיה ריוו, קצינת מיון לחימה חי"ר במז"י.

 

מסיכום הראיון מיום 25/2/2009 (ת/8) עולה, כי הנאשם טען שיש לו בעיות כלכליות רבות ואינו מעוניין עוד לשרת, גם לאחר שהוצעו לו על ידי המראיינת אפשרויות מקלות לשיבוץ. לפיכך סברה סגן ריוו, כעולה מסעיף 5 לסיכום הראיון כי "יהיה קשה למצות את החייל עם החובות הללו ועם המוטיבציה הנמוכה עד מאוד שלו".

 

בעקבות סיכום הראיון האמור נקבעה לנאשם ועדת התאמה לשירות, בראשה עמדה סא"ל לוריא. ועדת ההתאמה נערכה ביום 2/3/2010. טרם הכניסה לועדה חתם הנאשם על המסמך ת/6 – "איגרת לחייל לחתימה לפני עליה לועדה להתאמה לשירות - אי התאמה לשירות צבאי - השלכות לאזרחות" המפרט את ההשלכות של שחרור מטעמי אי התאמה.

 

המחלוקת הנטושה בין הצדדים עניינה במה שאירע במסגרת אותה ועדה ולאחריה:

 

לטענת התביעה, הנשענת על עדותה של סא"ל לוריא, ועל פרוטוקול הועדה, ת/5, נאמר לנאשם כי נסיבותיו מצדיקות פטור משירות, בתנאי שימציא מסמכים המאשרים את טענותיו בדבר חובות כבדים, והוא נשלח על ידי הועדה להמציא את המסמכים האמורים.

 

התביעה הפנתה לעניין זה גם למסמך שכותרתו "ועדת התאמה לשירות – סיכום" (ת/3), המהווה סיכום של מספר ועדות התאמה לשירות שנערכו במז"י בין התאריכים 2-8/3/2009, ובו נכתב בעמ' 3, לעניין הנאשם, כי הומלץ לפטור משירות בתנאי שיביא אישורים על החובות, וכי יש להעביר אישורים אלה עד ליום 18/3/2009.

 

כן הצביעה התביעה לעניין זה על מסמך שכותרתו "אישור קבלת הודעה בכתב על המלצת ועדת התאמה לשירות לשחרור משירות סדיר/לפטור משירות בטחון", שסומן ת/7, ובו מופיעה חתימת הנאשם. במסמך זה נאמר כי הנאשם מאשר שקיבל הודעה בכתב מהועדה על כך שזו המליצה למפקד מיטב לשחררו משירות סדיר, וכי אינו מתכוון להשיג למפקד מיטב על המלצת הועדה.

 

מנגד טען הנאשם, כי באותה ועדה שנערכה לו ביום 2/3/2009 נאמר לו כי הוא פטור מהשירות. לדבריו, נמסר לו כי הועדה תפנה למערך גחל"ת לשם קבלת מסמכים הדרושים לה, והוא הבין כי בכך הסתיים עניינו.

 

הנאשם הפנה לכך שבצאתו מהועדה קיבל ממנה מסמך שכותרתו: "הודעה בכתב על ועדת התאמה לשירות לפטור משירות בטחון בצה"ל" (ת/9) בו נכתב, כי ועדת ההתאמה לשירות שדנה בעניינו המליצה לפטור אותו משירות בטחון בצה"ל מחמת התנהגות רעה וחמורה.

 

לטענתו, הבין כי מסמך זה מהווה אישור לכך שהוחלט לפטרו משירות. גרסה זו של הנאשם נטענה כבר עם מעצרו באמרותיו במשטרה הצבאית ביום 2/3/2010 (ת/1 ות/2), ועליה חזר גם בבית הדין.

 

כן נטושה בין הצדדים מחלוקת לגבי מודעותו של הנאשם לעובדת העדרותו לאחר סיום הועדה – בעוד שהתביעה טוענת, כי נערכו חיפושים בביתו, טוען הנאשם כי מעולם לא פגש בחפש ולא היה מודע כלל לעובדת העדרותו עד שנעצר על ידי משטרת ישראל ונאמר לו כי הינו עריק.

 

מכאן שטענת הנאשם, עניינה למעשה בחוסר מודעות לעובדת העדרותו בשל "טעות במצב דברים", בהתאם לסעיף 34יח(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), וזאת אף שהדבר לא הוגדר כך מפורשות על ידי ההגנה.

 

על פי הסעיף האמור "העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא ישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה, אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו".

 

להשלמת התמונה יצוין עוד, כי אין מחלוקת בין הצדדים על כך שועדת ההתאמה לשירות בזרוע היבשה הינה גורם ממליץ בלבד, ואינה יכולה להחליט בדבר התאמה לשירות, וכי החלטה סופית בעניין זה מסורה בידי מפקד מיטב; אולם נטען כאמור, כי הנאשם אשר אינו בקיא ברזי המערכת הצבאית, לא היה מודע לעניין זה, בשעה שסבר בתום לב כי פוטר משירות.

 

להלן יפורטו ראיות הצדדים בנוגע לסוגיות שבמחלוקת:

 

3. ראיות התביעה

 

א. ועדת ההתאמה שנערכה לנאשם

 

הבריח התיכון של פרשת התביעה מצוי בעדותה של עדת תביעה מס' 5, סא"ל שרית לוריא, אשר שימשה בתקופה הרלוונטית כראש ענף תומכי לחימה במז"י.

 

העדה הסבירה כי הענף שבראשו עמדה היה אחראי על כלל תומכי הלחימה בזרוע היבשה, לרבות אחריות על הXXX, המהווה יחידת מעבר שבה עוברים לוחמים ותומכי לחימה למיצוי ושיבוץ מחדש. כמו כן היתה העדה האחראית על ועדות ההתאמה לשירות ברמה הזרועית, כך שכלל החיילים שהומלצו לועדת התאמה לשירות בזרוע היבשה הגיעו לועדות שבראשותה.

 

העדה הדגישה, כי במשך השנים בהם שירתה בתפקידה עברו תחת ידיה במסגרת ועדות ההתאמה מאות חיילים, וכי אינה זוכרת את הועדה הספציפית בעניינו של הנאשם. עם זאת תמכה עדותה באמצעות עיון בפרוטוקול הועדה, ת/5, סיכום הראיון ת/8 ובמסמכים האחרים עליהם חתם הנאשם, ת/6 ות/7.

 

העדה התבקשה להתייחס לכך ששמו של הנאשם לא נזכר בפרוטוקול, ת/5 והסבירה, כי מסמך הפרוטוקול תוייק ביחד עם שאר המסמכים הנוגעים לנאשם, והסיבה לכך ששמו לא נכתב, היא שהועדה מתקיימת בקצב מהיר, ולאחר מכן משלימים את הפרטים על גבי הפרוטוקול לשם העברתו למיטב.

 

בעניינו של הנאשם, הטיפול בו למעשה לא הסתיים בשל העדרותו משירות, דבר שהביא לכך שלא הושלמו כלל הפרטים על גבי הפרוטוקול, אם כי העדה אישרה לשאלת ההגנה כי "זה היבט טכני שחשוב שיעשה" – עמ' 12, שורה 20. עוד אישרה העדה כי אינה קוראת את כל הפרוטוקול בטרם חתימה עליו.

 

לדבריה, היא קוראת לאחר שכתיבת הפרוטוקול מסתיימת רק את העמוד השני שלו, שמכיל את דברי היו"ר וחותמת על כך (עמ' 12, שורה 17, עמ' 14, שורות 21-25).

 

העדה מסרה כי בכל ועדה היה הרכב קבוע של המשתתפים: העדה היתה היו"ר וחברים נוספים היו רמ"ד פרט, רס"ן שרית קרקו, מפקדו של החייל (בעניינו של הנאשם נחשבה קצינת המיון, סגן סופיה ריוו למפקדתו, שכן הוא שהה בהמתנה בXXXX כאמור), וכן מזכירת הועדה שבאותה תקופה היתה סמל רעות אלקוכן. כמו כן נכח החייל עצמו בחלק מדיון הועדה.

 

בדרך כלל התקיים הדיון כך שמפקדו של החייל מציג בפני הועדה את עניינו, ולאחר מכן נכנס החייל והתקיים דיון בנוכחותו. כל אחד מהגורמים הביע דעתו ולבסוף נערך סיכום של היו"ר (עמ' 10, שורות 31-38).

 

העדה טענה כי הועדה בראשותה הקפידה להבהיר לחיילים שעמדו בפניה, כי הועדה הינה גורם ממליץ בלבד, וכי סמכות ההחלטה נתונה למפקד מיטב. העדה ציינה, כי בדרך כלל בתוך כשלושה שבועות מיום הגשת המסמכים ניתנה החלטת מפקד מיטב, וכי בתקופה זו שבו החיילים לשירות רגיל. חיילי הXXXX נהגו להצטרף לפלוגת הממתינים שתפקידה היה לבצע עבודות רס"ר בבסיס (עמ' 10, שורות 39-46).

 

כן מסרה העדה כי נהגה לבקש מהחיילים שהופיעו בפני הועדה מסמכים התומכים בטענותיהם. לרוב הצטיידו החיילים במסמכים מבעוד מועד טרם התייצבותם בועדה, וכאשר לא היו ברשותם מסמכים, ניתן להם זמן על מנת להמציאם.

 

מקרים בהם לא הובאו על ידי חיילים המסמכים שנדרשו להמציא לא היו שכיחים, שכן לרוב החיילים היה אינטרס להמציא את המסמכים ולקבל את הפטור (עמ' 13, שורות 32 – 35). לדברי העדה, ב-95% מהמקרים ואף למעלה מכך, נהג מפקד מיטב לאשר את המלצות הועדה, וזאת בין היתר בשל הקפדתה על צירוף המסמכים המתאימים (עמ' 13, שורות 13-15).

 

העדה מסרה, כי נסיבותיו האישיות של הנאשם כפי שהן עולות מהפרוטוקול מצביעות על כך שהוא לא היה מתאים לחזרה לשירות. על כן המליצה הועדה על פטור משירות, מחמת התנהגות רעה וחמורה, בתנאי שהנאשם יגיש מסמכים.

 

עניין זה למדה העדה מכיתוב המופיע בסוף העמוד השני לפרוטוקול, ממנו עולה כי אם יביא הנאשם אישורים על חובותיו יפוטר. לטענת העדה, רישום הדברים על גבי הפרוטוקול יש בו כדי לאשר כי הדברים נאמרו לנאשם במסגרת הועדה.

 

עוד ציינה כי גם במעקב של דוחו"ת שוהים בXXXX (אשר לא הוצגו לעיון בית הדין), מצוין ליד שמו שנדרש להשלים מסמכים, אך לא עשה זאת כי החל בהעדרות מהשירות (עמ' 10, שורות 48-51, עמ' 11 שורות 1-8).

 

העדה הסבירה כי מבחינת נהלי הועדה, חותמים החיילים לפני כניסתם לועדה על ת/6 על מנת שיבינו את השלכות החלטות הועדה. לאחר סיום הועדה נהוג להחתים את החייל על ת/7 שמטרתו הסבר על המלצת הועדה וקבלת חתימה של החייל בה הוא מעיד על עצמו האם הוא מתכוון לערער על המלצה זו אם לאו.

 

בחקירתה הנגדית, עת נשאלה העדה, האם לא היו מקרים בהם נפלו טעויות בעבודתה, טענה כי הקפידה לציין שהועדה הינה ממליצה, וכי בנוסף אליה ישבה רמ"ד פרט בועדה, כך ש"אם חלילה היה מקרה, היא היתה מגבה אותי", כלשונה. (עמ' 12 שורות 10-13).

העדה טענה, כי לא יכול להיות שנאמר לנאשם להמתין בביתו, וכל עוד הטיפול בעניינו אינו מסתיים עליו להתייצב בXXXX.

 

אף אם ניתן לו חופש לצורך המצאת המסמכים נקבע תאריך חזרה מהחופש (עמ' 11 שורות 25-32). לדבריה, מפקדת הXXXX וקצין המיון נהגו לאכוף מול החיילים הממתינים בXXXX את ההוראות לפיהן עליהם להתייצב מדי יום בבסיס, ולכל הפחות שלוש פעמים בשבוע למי מהחיילים שהתגורר רחוק מהבסיס (עמ' 13, שורות 22-25).

 

העדה אישרה בחקירתה הנגדית, כי על פי הנהלים נדרש להעביר את עניינו של כל חייל שהיה בועדה למיטב בתוך שלושה ימים מסיום הועדה, אך ציינה כי התיק לא הועבר בשל התחלת העדרותו של הנאשם טרם שהשלים את העברת המסמכים (עמ' 12, שורות 1-3). לדבריה, היא מניחה כי הנאשם שוחרר לביתו כדין להמציא את המסמכים ומאז לא שב.

 

עוד ציינה העדה, כי אף מי שמקבל את הפטור ממפקד מיטב נדרש להתייצב במדור שחרורים בבסיס תל השומר, על מנת להחזיר את הציוד שלו, והוא לא יוכל להשתחרר מהצבא אם לא יעשה כן (עמ' 14, שורות 40-46).

 

העדה אישרה בחקירתה הנגדית, כי דוחו"ת חפשים (אשר לא הוגשו לבית הדין, כפי שיפורט להלן), מכילים את שמה וחתימתה כקצין המאשר, אך בפועל לא מדובר בחתימתה (עמ' 12, שורות 48-50, עמ' 13 שורות 1-3).

 

כן אישרה העדה, כי על אף שהמלצת הועדה לפטור הותנתה בהמצאת מסמכים מתאימים מצד הנאשם בכל זאת ניתן לו המסמך שסומן ת/9 שבו נכתב כי הועדה ממליצה לפטרו משירות. לשאלות בית הדין לעניין זה, הסבירה כי עניינו של הנאשם הוא "מקרה קלאסי לפטור", וכי לא היתה מעוניינת לערוך לנאשם ועדה חוזרת.

 

לדבריה, ניתן היה להניח נוכח הרקע שפירט הנאשם, שעניינו דחיות שירות בעבר בשל בעיות פרט, שהמסמכים יהיו זמינים ברשותו. לאור שאלות נוספות לעניין זה, טענה, כי ההחלטה מבחינתה סופית, והמסמכים נדרשו רק על מנת שתהיה אסמכתא להחלטת מפקד מיטב.

 

לדבריה, אם היה מתברר כי אין לנאשם מסמכים כלל הוא אמנם לא היה זוכה להמלצת פטור, אך אם המסמכים לא היו תומכים באופן מלא בטענותיו (למשל, סכום החובות הנקוב בהם היה נמוך במידת מה מזה שתואר על ידו), לא היה בכך כדי למנוע את המלצת הועדה לפטור (עמ' 13, שורות 46-50, עמ' 14, שורות 1-8).

 

העדה מסרה עוד, בתשובה לשאלת בית הדין, כי חוות הדעת של מערך הגחל"ת היתה ברשותה של קצינת המיון, אולם הועדה אינה נוהגת ככלל לפנות לגחל"ת על מנת לקבל את המסמכים המצויים ברשותם, שכן "לרוב אין ממשקי עבודה בהיבט הזה", וזאת אלא אם לחייל היתה בעיה שבעקבותיה נדרשת את הפניה האמורה (עמ' 14, שורות 13-20).

 

ע"ת מס' 1 סמל (מיל.) רעות אלקוכן, מסרה בעדותה כי שימשה בתקופת שירותה כמש"קית התאמה לשירות. במסגרת תפקידה דאגה לארגון הועדה, לרבות זימון החיילים, רישום הפרוטוקולים, מעקב וביקורת. אף עדה זו מסרה כי אינה זוכרת את עניינו של הנאשם, אך פירטה את דרך התנהלות הועדה.

 

במסגרת תפקידה אף כתבה העדה את המסמך ת/3, והיא הסבירה כי הפירוט המצוי שם לגבי כל חייל הינו תמצות של דברי יו"ר הועדה המופיעים בפרוטוקול (עמ' 1, שורות 40-43).

 

העדה מסרה כי התמצות המופיע בת/3 מעיד כי הנאשם התבקש להמציא מסמכים כלכליים לצורך מתן המלצת הפטור. כן ציינה כי יו"ר הועדה נהגה להסביר לחיילים כי ההחלטה הסופית בדבר הפטור נתונה בידי מיטב. לחייל ניתן פרק זמן מסוים לשם הבאת האישורים, והעדה היתה אחראית לביצוע המעקב על מנת לוודא שהאישורים אכן הובאו.

 

לדבריה, במידה והחייל אינו משתף פעולה ונעדר משירות, נסגר התיק בהחלטת היו"ר, עד שהוא חוזר לשירות תקין (עמ' 2, שורות 5-9).

 

עדותו של ע"ת מס' 2 סג"ם גד אזולאי, ראש תא ועדות במיטב נסבה אודות התהליך שעוברת המלצת הועדה עד לקבלת החלטת מפקד מיטב. מעדותו עולה, כי לאחר עריכת ועדה בסמכות המתאימה במסגרת הצבא, נדרשת אותה סמכות להעביר את המלצתה אל העד בתוך שלושה ימים.

 

במיטב עובר עניינו של החייל בחינה נוספת על ידי העד, מפקדתו (רמ"ד תנופ"ה) ומפקד מיטב שרק לו מסורה הסמכות להחליט על פטור משירות (עמ' 3, שורות 47-50, עמ' 4, שורות 5-10).

 

העד ציין, כי עניינו של הנאשם מעולם לא הגיע לדיון במיטב. לפיכך, כשנשאל אודות סוגיה זו, פנה לרמ"ד פרט בזרוע היבשה, אשר מסרה לו כי הנאשם עמד בפני ועדת התאמה וחסרים בעניינו מסמכים, וכי הנאשם החל בהעדרות מהשירות בטרם המציא את המסמכים.

 

לעניין זה הסביר העד, כי כאשר חייל נמצא במצב שירות שאינו תקין נפסק הטיפול בו, ולכן הוא סבור כי בזרוע היבשה נהגו בצורה נכונה כאשר לא העבירו את התיק למיטב. לדבריו, הטיפול היה נעצר גם אצלו באם היה מתברר כי הנאשם נעדר משירות (עמ' 4, שורות 12-25). כן ציין, כי אינו מסכים לקבל המלצות על תנאי כגון זו שניתנה בעניינו של הנאשם (עמ' 7, שורות 22-29).

 

בחקירתו הנגדית טען העד, בתשובה לשאלות ההגנה, כי המלצת הועדה לפטור אינה מהווה ערובה לכך שהחייל אכן יקבל פטור משירות על ידי מפקד מיטב, וכי כל מקרה נבחן לגופו, לעיתים אף על סמך פרמטרים שלא תמיד נבדקים על ידי הועדות השונות בסמכויות, ולא ניתן לומר שישנו מתאם מוחלט בין המלצות הועדה להחלטת מפקד מיטב (עמ' 4, שורות 5 – 22).

 

ב. החיפושים בביתו של הנאשם

 

ע"ת מס 3, סמל מיכאל קושניר, מסר בעדותו כי בתקופה הרלוונטית (מרץ 09'), שירת כנהג בXXXX, ובמסגרת תפקידו נהג לערוך ביקורים בביתם של נפקדים ועריקים. אף עד זה לא זכר את עניינו של הנאשם.

 

התביעה ביקשה להגיש באמצעות העד את דו"ח החיפוש שערך בביתו של הנאשם, עליו הוא חתום, אך במהלך עדותו התברר, כי הדו"ח האמור כלל לא נכתב ונחתם על ידי העד! לעניין זה הסביר העד, כי בדרך כלל ערך שניים או שלושה ביקורים באותו היום, לאחריהם נהג להגיע למשרד, לעדכן את מש"קית נפקדים או ע' רמ"ד תנועה מה אירע בביקור, והיא רשמה את הדברים מפיו (8, שורות 35-49).

 

לדבריו, אם נרשם בדו"ח שפגש פעם אחת את הנאשם עצמו ופעם נוספת את אמו, הרי שהדברים נכונים, אך הוא אישר בחקירתו הנגדית כי לא נהג לבדוק את הדוחו"ת לאחר שנכתבו, משום שסמך על המפקדת שלו ועל מש"קית נפקדים שתרשומנה את דבריו באופן מדויק (עמ' 9, שורות 5-13).

 

דבריה של ע"ת מס' 4, רס"ל (מיל) לירון בן עטיה, אשר שימשה כע' רמ"ד תנועה XXXX בתקופה הרלוונטית, עלו בקנה אחד עם עדותו של סמל קושניר, כאשר מסרה כי החפש נהג להגיע למשרד בסוף היום לאחר ביקורי הנפקדים, ולהעביר למש"קית הנפקדים עדכון על מה שעבר, אשר נרשם על ידה על גבי הדו"ח (עמ' 9, שורות 34-48).

 

ג. מסמכים נוספים שהוגשו

 

בנוסף לעדויות ולמסמכים שפורטו לעיל, הגישה התביעה לבית הדין טופס 750 המעיד על העדרותו של הנאשם בתקופה שבין ה-10/3/09 ועד ל-1/3/2010 (ת/4). כמו כן הוגשו אמרותיו של הנאשם (ת/1 ות/2). מאמרות אלה עולה כי הנאשם מסר שלא ידע כלל שהוא נחשב לעריק "אמרו לי שיתקשרו אלי ויגידו לי מתי אני אשתחרר אבל אף אחד לא התקשר ואמר לי מתי לבוא וגם לא שלחו לי שום מכתב". כן טען, כי נאמר לו על ידי יו"ר ועדת ההתאמה שהוא פטור משירות, וכי איש לא הגיע לביתו לבקרו.

 

4. ראיות ההגנה

 

א. עדות הנאשם

 

הנאשם העיד להגנתו, ומסר כי כבר כשהגיע ללשכת הגיוס סבר כי מגיע לו פטור עקב נסיבותיו האישיות – בן למשפחה מרובת ילדים, הסובלת מקשיים כלכליים. לדבריו, עבד על מנת לסייע למשפחתו בכלכלת הבית ובנוסף לכך היו לו חובות אישיים של כ-30,000 ₪. הוא הציג את כל המסמכים בלשכת הגיוס, ומש"קית הת"ש שכנעה אותו כי יקבל במסגרת שירותו עזרה ותמיכה כלכלית.

 

לאור זאת החליט כי אין מניעה להתגייס. באוגוסט 2007 התגייס ובספטמבר 2007 החל טירונות בחטיבת XXXX במסגרת הנח"ל החרדי. לטענתו, נערכו נסיונות של מפקדיו לסייע לו, אולם אלה נכשלו, ואף נאמר לו על ידי מפקדיו כי מש"קית הת"ש בלשכת הגיוס הוליכה אותו שולל, לאור בעיותיו הקשות שלא ניתן לתת להן מענה, וכי אינם מבינים מדוע הגיע לשירות קרבי.

 

גם עזרת הת"ש שקיבל היתה מצומצמת. בפברואר 2008, לקראת סוף האימון המתקדם יצא לחופשה מיוחדת על מנת לעבוד, ובסיומה לא שב לשירות והמשיך בעבודתו (עמ' 15, שורות 19-46). העדרותו נמשכה 45 ימים, ובסופה ריצה עונש של כליאה.

 

לדבריו, באותה כליאה רואיין על ידי מערך גחל"ת, אך "הם לא עזרו לי. עם כל המסמכים שהצגתי להם לא קיבלתי שום עזרה מהם, ואז יצאתי שוב לנפקדות על מנת לחזור לכלא כדי לקבל עזרה מהם" (עמ' 17, שורות 12 – 14).

 

עם זאת ציין, כי לטעמו גם במהלך כליאתו השניה לא הצליח לקבל מגחל"ת את העזרה לה ציפה, עת הומלץ לו על שיבוץ בתנאים מקלים, וכך כשיצא מהכלא נשלח XXXXX(עמ' 17, שורות 15-18); שם פגש בקצינת המיון, אשר זימנה אותו לועדה שנערכה כשבוע לאחר מכן.

 

לטענת הנאשם, בתקופת ההמתנה לועדה, לא נדרש להתייצב בXXXX מדי יום, ולמעשה חזר לעבודתו הרגילה.

הנאשם מסר אודות ישיבת ועדת ההתאמה, כי בראשה ישבה סא"ל שרית לוריא ביחד עם שתי נשים נוספות. הן שאלו אותו אם הוא רוצה לשרת, והוא השיב בשלילה.

 

הוא נשאל האם יש לו מסמכים, המעידים על מצבו הכלכלי, והוא השיב כי כל המסמכים המצויים ברשותו נמסרו למערך הגחל"ת. או אז נאמר לו כי הועדה תקבל את המסמכים מגחל"ת. לאחר מכן נאמר לו שהועדה מחליטה לפטור אותו, וכי ילך לביתו וימתין לפניה להגיע לבקו"ם ולהחזיר את ציודו הצבאי. הוא קיבל מהועדה את טופס ההמלצה לפטור וחזר לביתו.

 

לטענתו, הבין כי טופס ההמלצה מהווה למעשה החלטה על פיטוריו משירות, וחשב כי סיים בכך את שירותו הצבאי. כאשר חלפו הימים ולא התבקש להגיע ולהחזיר את הציוד, חשב שאין בכך צורך. לעניין זה הסביר, כי כאשר יצא לחופשה מיוחדת מחטיבת "XXXX", ביצע טופס טיולים והחזיר למעשה את כל הציוד הצבאי שלו, ולא נותר לו דבר מלבד זוג מדי א' (עמ' 15, שורות 49-51, עמ' 16, שורות 1-11).

 

כאמור, גם לא ביצע למעשה כל שירות ממשי מאז עזב את חטיבת "XXXX". בחקירתו הנגדית אישר, כי מלבד המדים נותרו אצלו גם תעודת חוגר ודיסקית, אך הדגיש, כי מלבד פריטים אלה, הזדכה על כלל הציוד שלו, בעת שעזב את חטיבת "XXXX" (עמ' 18, שורות 39-48).

 

הנאשם טען עוד, כי נודע לו לראשונה על כך שהוא נחשב למי שנעדר משירותו, רק כשנעצר על ידי שוטרי משטרת ישראל במהלך בדיקה שגרתית. לטענתו, הפתיע אותו הדבר שכן היה משוכנע כי הוא פטור משירות (עמ' 16, שורות 12 – 18).

 

בחקירתו הנגדית, כשעומת הנאשם עם עדותה של סא"ל לוריא בדבר דרך התנהלות הועדה, טען, כי סא"ל לוריא אינה זוכרת את עניינו, בעוד שהוא זוכר את הועדה, שכן זו הועדה היחידה שבפניה ניצב אי פעם.

 

הנאשם הדגיש, כי המתין זמן כה רב לעמידה בפני ועדה שתיתן לו פטור, כך שהוא זוכר היטב מה נאמר לו במסגרתה (עמ' 17, שורות 24-30). כן טען כי לאחר כל מה שעבר בשירותו הצבאי – נסיונות לקבל עזרה מצה"ל, העדרויות ומאסרים חוזרים ונשנים, הגיע מבחינתו לשלב האחרון לו המתין, לועדה שלה ציפה בכליון עיניים, ולכן אין זה הגיוני כי יעזוב את השירות בטרם ישלים את כל הנדרש.

 

לדבריו, אם היה יודע שהוא צריך להשאר בXXXX ולהמתין להחלטת מפקד מיטב לעוד תקופה קצרה, לא היתה מבחינתו כל סיבה שלא לעשות כן, ולבחור דווקא בדרך של העדרות מהשירות שלא ברשות שתגרום לכליאה חוזרת (עמ' 20, שורות 26-43, עמ' 21, שורות 13-23, 44- 49).

 

כשנטען נגדו על ידי התביעה כי נעדר משום שלא היו ברשותו מסמכים המעידים על נסיבותיו כפי שטען, השיב לכך בשלילה (עמ' 22, שורות 10-13).

 

גם לאחר שעומת הנאשם עם המסמך ת/7 עליו חתם, בו נכתב כי הועדה הינה גורם ממליץ בלבד, עמד על כך שנאמר לו שהוא פטור משירות ושהוא יכול ללכת לביתו "כדי שאני אחכה למכתב". עם זאת אישר לעניין זה כי נאמר לו שהוא צריך להזדכות בבקו"ם ולא במז"י (עמ' 17, שורות 36-45).

 

הנאשם עמד בחקירתו הנגדית גם על טענתו לפיה נאמר לו שהועדה תשיג את המסמכים הדרושים ממערך הגחל"ת, והוא סמך על כך שהם יעשו את עבודתם לעניין זה (עמ' 18, שורות 8 - 12).

 

גם בתשובתו לשאלות בית הדין בסוגיה זו, טען, כי לא נאמר לו שההחלטה תלויה בהבאת מסמכים על ידו, ו"מזה שקיבלתי את ההחלטה וראיתי שחתמו לי על ההחלטה הבנתי כי ההחלטה התבצעה" (עמ' 21, שורות 24 – 30).

 

בהתייחסו לת/9, טופס ההמלצה לפטור, טען הנאשם כי הוא מבין מהמסמך שההמלצה תועבר למפקד מיטב, אך לדבריו – "אני מבין גם שאני לא אמור ללכת ולשבת אצל מפקד מיטב במשרד ולחכות שהוא יעשה את ההחלטה שלו... אני עשיתי מה שאמרו לי, אמרו לי ללכת הביתה, שיגיע אלי מכתב או בטלפון כדי שאזדכה על הציוד" (עמ' 18, שורות 35-38).

 

הנאשם ציין, כי רק היום, לאחר שנעצר והתקיימו בעניינו דיונים בנושא, הוא מבין כי מדובר בהמלצה שאינה סופית, אך הוא סבר כי הועדה קיבלה החלטה בעניינו, כשכל מה שנדרש הוא חתימה של מפקד מיטב על החלטת הועדה, ולא הבין כי מדובר למעשה רק בהמלצה שתלויה אישור של מפקד מיטב (עמ' 21, שורות 31-36).

 

הנאשם לא הסתיר את העובדה שהוא היה נחוש להשתחרר מצה"ל. לשיטתו, כל גיוסו היה בבחינת מקח טעות, שנבע מההטעיה של מש"קית הת"ש בלשכת הגיוס. לשאלות התביעה השיב, כי הוא מודע לכך שישנו חוק הקובע שירות חובה, אולם ידוע לו שיש מקרים חריגים ופטורים לאזרחים שאין להם יכולת לשרת, ולהשקפתו כך גם צריך היה להיות בעניינו נוכח מצבו הכלכלי הקשה (עמ' 19, שורות 10-28).

 

בתשובה לשאלות בית הדין טען הנאשם כי לאחר שעזב את בסיסו, בסיום הועדה, לא קיבל שום פניה טלפונית או אחרת מבסיסו לשוב לשם, או למסור מסמכים שברשותו.

 

הנאשם הוסיף וסיפר, כי בשבוע הראשון לאחר הועדה התקשר פעמיים או שלוש למספר טלפון של הבקו"ם שהופיע על צו הגיוס שלו, אך לא היה מענה ו"אחרי זה כבר לא התקשרתי, אמרתי שיכול להיות שאם לא התקשרו אלי אז אולי ישלחו מכתב. כשראיתי שהם לא שולחים מכתב, זה כנראה כי כבר הזדכיתי על הציוד בבסיס". (עמ' 20, שורות 3-11).

 

לאחר הועדה עזב את ביתו למשך תקופה, בשל מתח שהיה בבית הוריו, ועבר לגור עם חברתו. בתקופה זו לא חיפש אותו איש (עמ' 20, שורות 44-51, עמ' 21, שורות 1-3).

 

ב. עדות אמו של הנאשם – הגב' ירונה מ'

 

הגב' מ' העידה כי יש לה 16 ילדים (לרבות הנאשם), וכי משפחתה מנהלת אורח חיים חרדי. לדבריה, יש לה שני בנים נוספים המשרתים בצה"ל, אחד מהם מסיים שירות בחטיבת גבעתי.

 

העדה מסרה, כי כשחזר הנאשם מהועדה הוא סיפר "שהיתה לו חקירה והתוצאות שהוא קיבל זה פטור ביד, והוא מחכה שיזמנו אותו להחזיר את המדים ולסיים את התהליך" (עמ' 23, שורות 10-13).

 

כן מסרה העדה, כי החפש שהגיע לביתה, אמר לה שהוא מחפש את הנאשם, אשר צריך להגיע לצבא, ובתגובה אמרה לו שהנאשם פטור משירות. העדה הבהירה כי בשתי הפעמים בהם הגיע החפש לא היה הנאשם בבית, וכי באותה תקופה לא ידעה היכן הנאשם נמצא, ולאחר מכן התברר לה כי הוא שהה בבית חברתו באשדוד (עמ' 23, שורות 2-9).

 

בחקירתה הנגדית הסבירה כי בתקופה שלאחר הועדה היה מתח בבית, והנאשם ניסה להתערב "ולסדר עניינים", דבר שיצר אצלו לבסוף כעס שגרם לעזיבתו (עמ' 23, שורות 31- 34).

 

העדה טענה כי לא אמרה לחפש במהלך ביקורו שתנסה לשכנע את הנאשם לחזור, אלא לדבריה אמרה לו שיש לנאשם פטור (עמ' 23, שורות 45-47).

 

העדה מסרה עוד, כי המצב הכלכלי בבית "אינו פשוט", וכי יש למשפחה חובות רבים, שאינה יודעת במדויק את שיעורם (עמ' 24, שורות 31-38). לדבריה הנאשם עוזר בבית בשליחויות או בעזרה עם האחים הקטנים.

 

כשנשאלה האם הוא עוזר כלכלית, השיבה כי מדובר בעזרה "מדי פעם, לא משהו משמעותי" (עמ' 25, שורות 24-25). כן מסרה כי הנאשם עבד בתקופה בה נעדר, וכי ידוע לה שהיו לו חובות שהוא עבד כדי לשלמם, אם כי שיעורם אינו ידוע לה (עמ' 25, שורות 7-13).

 

5. דיון והכרעה

 

א. קביעת ממצאי מהימנות

 

מהימנותם של העדים, נבחנת בהתאם להוראת סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א-1971, על פי "התנהגותם של העדים, נסיבות העניין ואותות האמת, המתגלים במשך המשפט".

 

משקלן של עדויות ומהימנות עדים נתונים לשיקול דעתם של השופטים הרואים והשומעים את העדים. על הערכאה הדיונית להכריע בסוגיית המהימנות, בהתאם למצפונה והתרשמותה מהעדים, אשר באו לפניה (ע"פ 6251/94 בן-סימון נ' מדינת ישראל, פד"י מט (3) 45).

 

אמת המידה הננקטת הינה כזו של סבירות, שכל ישר וניסיון חיים שיפוטי (ע"פ 6289/94 דזנושווילי נ' מדינת ישראל, פד"י נב (2) 175).

 

לאחר ששמעתי את עדותם של כלל עדי התביעה, מצאתי לקבוע כי ככלל, הותירו עדים אלה, לרבות עדת התביעה המרכזית, סא"ל לוריא רושם מהימן, ונראה היה כי ניסו לדייק בתשובותיהם אף לשאלות שהיו פחות נוחות להם.

 

עם זאת יודגש (ועניין זה יפורט עוד בהמשך), כי איש מהעדים לא זכר את הנאשם ולמעשה נגעה עדותם לתהליכי העבודה המקובלים בXXXX ובמיטב, שההנחה היא שחלו גם בעניינו של הנאשם; מכאן שעיקר התזה של התביעה (על אף שהדבר, לא הוגדר על ידה כך במפורש) נשענת על חזקת תקינות המנהל.

 

כידוע חזקת תקינות המנהל עומדת לזכות הרשות גם בפלילים (ר' ע/198/03 טור' מיכאל פבזנר נ' התצ"ר; רע"פ 1057/99 טור' יעקב יוחייב נ' התצ"ר, פ"ד נג(3) 365).

 

אולם ככל חזקה, ניתן גם להפריכה, מקום בו בשים לב לנתונים הקונקרטיים של המקרה, ההתרשמות היא כי יקשה ליישמה (ר' ע/29/09, 34 התצ"ר נ' טור' שאול סולסן וערעור שכנגד; ע"מ 29/07 טור' ולדימיר ברצלבסקי נ' התצ"ר; וכן, אך לאחרונה – ע/111/07 טור' דניס סמורגונסקי נ' התצ"ר).

 

לאחר ששמעתי את עדותם של סא"ל לוריא, סמל קושניר ורס"ל בן עטיה, התרשמתי כי נפלו בפעולותיהם פגמים משמעותיים, המקשים ליישם את חזקת התקינות במקרה זה, והכל כפי שיפורט בהמשך.

 

עדותו של הנאשם היתה, ככלל, עקבית וקוהרנטית למדי. לנאשם היתה גרסה פשוטה וברורה, שנותרה על כנה לאורך כל עדותו, אף כאשר עומת עם הקשיים שעוררה גרסתו, הן על ידי התביעה והן בשאלות בית הדין.

 

על אף שגרסתו היתה, בלשון המעטה, מקוממת (לאחר שפירט כיצד גמלה בליבו ההחלטה לסיים את שירותו בכל מחיר, ולשם כך נקט בדרך של העדרויות חוזרות ונשנות), הרי שדווקא נחישותו לסיים את שירותו בכל מחיר, והדרך הארוכה שעשה על מנת לסיים את שירותו, היה בהם כדי לתמוך בחלק הארי של גרסתו. הנאשם נשמע משוכנע בדבריו, וככלל עוררה גרסתו אמון.

 

עם זאת, בצד דברים אלה, לא התעלמתי גם ממספר קשיים שעוררה גרסתו של הנאשם, בעיקר על רקע התרשמותי כי מדובר באדם אינטליגנטי למדי ובעל יכולת הבנה של המתרחש סביבו. עניין זה מוצא ביטויו בהחלטתי לקבוע כי זיכויו של הנאשם יהיה מחמת הספק, ולא זיכוי מלא.

 

באשר לעדות אמו של הנאשם, הרי שזו נשמעה ככלל, כנה. כן יצוין, כי משהתברר, כאמור, כי התביעה אינה יכולה להגיש את דוחו"ת החיפוש, והחפש אינו זוכר את הביקור בבית הנאשם, הרי שלמעשה גם אין בעדותה סתירה לעדויות התביעה.

 

ב. ניתוח הראיות – פגמים שנפלו בטיפול גורמי הXXXX בנאשם

 

כפי שפורט לעיל, סברתי כי בעבודת הגורמים השונים שטיפלו בעניינו של הנאשם במסגרת הXXX נפלו פגמים משמעותיים, באופן המקשה ליישם את חזקת תקינות המנהל. הדברים נוגעים הן להתנהלות הועדה בפניה ניצב הנאשם, והן לעבודת אנשי כח האדם שטיפלו בו במהלך התקופה בה שהה בXXXX ולאחר שהחל בהעדרותו מהשירות, פקודיה של סא"ל לוריא.

 

זו אמנם לא טיפלה באופן ישיר בהיבטים השלישותיים הנוגעים להעדרותו של הנאשם, אך עלה בבירור מעדותה, כי היא היתה אחראית על הטיפול בממתינים בXXXX, דהיינו כלל הגורמים שעסקו בעניינו של הנאשם היו נתונים לפיקודה, והיא נשאה באחריות הפיקודית לעבודתם בסופם של דברים.

 

פגמים בעבודת הועדה

 

כזכור, מהראיות שפורטו לעיל עולה, כי בפני הועדה ניצבים מדי יום חיילים רבים, והתהליך מהיר, באופן שבו אף התקשתה מזכירת הועדה לרשום באופן מלא ומדויק את פרטיו של כל חייל על גבי הפרוטוקול, ופרטים אלה הושלמו אך בדיעבד. אף מעיון בת/3 עולה, כי במשך כחמישה ימי עבודה קיימה הועדה דיונים בעניינם של 17 חיילים שונים.

 

בנסיבות אלה, בהן ברי כי לא ניתן לזכור כל מקרה ומקרה באופן פרטני, בודאי לאחר חלוף זמן מה, ראוי היה כי הועדה תקפיד באופן מדוקדק במיוחד על רישום כלל המסמכים הנוגעים לכל חייל, כך שניתן יהיה לעמוד ולהתחקות באופן מדויק אחר הנעשה בעניינו; אך בפועל לא כך נעשו הדברים.

 

אפנה לעניין זה למסמכים השונים בעניינו של הנאשם: בת/7 עליו חתם הנאשם, לא מופיע כל פרט שלו מלבד חתימתו. בת/5, פרוטוקול ועדת ההתאמה, שהוא אחד המסמכים המרכזיים במסגרת פרשת התביעה, והכלי המרכזי על מנת להתחקות אחר הנעשה בועדת ההתאמה, כלל לא מופיעים פרטי הנאשם ולמעשה אף לא מולאו חלקים א' – ה' של הפרוטוקול, העוסקים בסיבת הדיון, הרקע המשפחתי, דברי מפקד החייל וכו'.

 

יתר על כן, סא"ל לוריא העידה על עצמה, כי אינה רואה צורך בקריאת מלוא הפרוטוקול, והיא קוראת רק את החלק השני בו כתובים דברי היו"ר, בטרם חתימתה על הפרוטוקול; ועניין זה מעורר אף הוא סימני שאלה באשר ליכולת להסתמך על פרוטוקול הדיון.

 

אולם הפגם המשמעותי ביותר בעבודת הועדה, לטעמי, נוגע למסמך שסומן ת/9, דהיינו טופס ההודעה לנאשם על המלצת הועדה. סברתי כי מסירת המסמך האמור לנאשם, שעה שהועדה למעשה לא קיבלה החלטה סופית, והחלטתה תלויה במסמכים נוספים הינה פסולה מהיסוד, ויש בה משום פוטנציאל ברור להטעיה. מעדותה של סא"ל לוריא עלה בפירוש, כי מפקד מיטב אינו מסכים לאשר המלצות פטור, ללא קבלת מסמכים, ולפיכך דובר על המלצה על תנאי בלבד.

 

מה אם כן, היה הטעם למסירת מסמך לנאשם המעיד על כך שהועדה כבר גיבשה את המלצתה הסופית, בשעה שלגישת הועדה עצמה חסרים מסמכים נוספים לשם גיבוש ההמלצה? ואיזה מסר יש בכך כדי לשדר לחייל שעומד בפני הועדה, כאשר מחד, כך נטען, נאמר לו מפורשות כי עליו להשיג מסמכים, לצורך גיבוש המלצת הועדה, ומאידך ניתן לו מסמך ממנו עולה כי הועדה כבר גיבשה המלצה לפוטרו מהשירות?

 

אף בתשובותיה של סא"ל לוריא לעניין זה לא ניתן מענה מספק לתהיה האמורה. סא"ל לוריא הסבירה כזכור, כי לא רצתה לזמן את הנאשם לועדה חוזרת, משלהשקפתה מתאים עניינו לפטור וכל שנדרש הוא השגת המסמכים; כשנשאלה האם אינה סבורה כי יש בכך כדי להטעות את החייל שקיבל את ההמלצה, השיבה כי ההחלטה מבחינתה היתה סופית, והיא רק נדרשה לאסמכתא לצורך החלטת מפקד מיטב.

 

מכאן שאם סא"ל לוריא רואה כך את הדברים, כיצד ניתן להשתכנע כי לא זה המסר שעבר בפועל לחיילים שעמדו בפני הועדה?

 

סא"ל לוריא העידה, כי היא למדה על כך שלנאשם נאמר להשיג את המסמכים מהרישום בשולי הפרוטוקול המפרט את המסמכים שהיה עליו להמציא; אך מובן כי הרישום האמור אינו יכול להוכיח כי הדברים אכן נאמרו באופן מפורש ומובן לנאשם.

 

יתר על כן - עצם מסירת ההודעה על המלצת הועדה לידיו, מבלי שנרשם בה באופן כלשהו כי היא אינה סופית או מותנית בהבאת מסמכים על ידיו - יש בה משום הטעיה של ממש כלפיו.

 

יובהר, כי איני סבורה שסא"ל לוריא לא מסרה את האמת, כאשר טענה בעדותה כי היא מסבירה לחיילים העומדים בפני הועדה שמדובר בועדה ממליצה בלבד - כפי שפורט לעיל, התרשמתי כי עדותה היתה ככלל מדויקת ומהימנה;

 

אך סברתי כי לא ניתן לשלול את האפשרות, שלנוכח הרצון לנהל את הועדה במהירות וביעילות נוכח ריבוי החיילים, מהירות שאף הביאה לפי עדותה של סא"ל לוריא עצמה, לכך שלא היה סיפק לרשום את הפרוטוקול באופן מלא ולקרוא את כולו, הרי שהיו גם מקרים בהם נשמט אותו הסבר (כזכור סא"ל לוריא התייחסה לאפשרות שדבר זה יקרה, וציינה כי במקרה כזה רמ"ד פרט היתה מגבה אותה, אך בענייננו לא נשמעה עדותה של אותה רמ"ד פרט);

 

או שלחילופין ההסבר נמסר באופן מונוטוני ומהיר, כעניין של שגרת הועדה, בלי שהחייל היושב בפני הועדה, שאינו בקיא בסדרי עבודת הועדה, עבודת מיטב וכו', מבין באופן מלא את משמעות הדברים, ויתכן גם שהוא מבין ומפרשם באופן שאינו נכון, בלי שהדבר נבדק לעומק על ידי גורמי הועדה.

 

דברים אלה אמורים גם לעניין הצורך בהבאת המסמכים. כזכור, סא"ל לוריא ציינה כי הממשקים עם גחל"ת היו מעטים ולכן התבקש הנאשם עצמו להשיג את המסמכים.

 

לטענת הנאשם הבין כי גורמי הועדה ישיגו את המסמכים מגחל"ת, לאחר שאמר להם מפורשות כי המסמכים התומכים מצויים בידיהם. על פניו, נשמעת טענת הנאשם לעניין זה הגיונית למדי: ניתן להבין מדוע אדם המסתכל על הדברים מהצד, יסבור כי אך מתבקש הוא ששתי רשויות העוסקות בענייני הפרט של אותו חייל "תדברנה" זו עם זו;

 

יש לזכור כי הנאשם רואיין על ידי גורמי גחל"ת זמן קצר קודם לעמידתו בפני הועדה, ויש להניח כי אכן הציג בפניהם מסמכים תומכים (שהרי הומלץ על ידם להקל בתנאי שירותו). על כן ניתן להבין מדוע סבר כי אין צורך שיציג שוב לועדה את אותם מסמכים ממש שנותרו בידי גורמי גחל"ת.

 

עוד יודגש לעניין זה, כי הסוגיה שעל הפרק אינה מה היה הלך רוחה של סא"ל לוריא במהלך הועדה כאשר ציינה כי נדרשים מסמכים, אלא איזה מסר הועבר בפועל לחייל; ולעניין זה מסרה סא"ל לוריא כי אירעו מקרים שבהם אכן נערכו התייעצויות בגחל"ת, בין השאר מקום בו הציג חייל בעיה להשיג מסמכים.

 

על כן גם לא ניתן לשלול את האפשרות, לפיה הבין הנאשם, לאחר שהסביר כי המסמכים הרלוונטיים מצויים בידי גחל"ת, וידע כי הועדה עיינה בחוות הדעת של גחל"ת כי הועדה תיצור קשר עם גורמי גחל"ת לצורך קבלת המסמכים. לעניין זה ראוי להפנות גם לת/8, סיכום הראיון שנערך לנאשם שהוביל לזימונו לועדה, ממנו עולה, כי הנאשם מסר לקצינת המיון שמסר אישורים בעבר בדבר בעיותיו.

 

כאמור, אין כל תיעוד על כך שנאמר לנאשם בפועל להשיג את המסמכים האמורים; הרישום בפרוטוקול אינו מוכיח דבר בנוגע לאמירה כזו או אחרת לנאשם מלבד העובדה שהועדה סברה כי אותם מסמכים דרושים לה לשם גיבוש ההמלצה; ובכל הנוגע להעברת המסר לנאשם – כפי שכבר הובהר לעיל, בעצם מסירת טופס ההמלצה לפטור לידיו, יש משום שידור מסר הפוך מכוונת הועדה, מסר לפיו הועדה כבר גיבשה המלצתה בנוגע אליו.

 

מכל המקובץ עולה, כי לא ניתן לשלול כאמור, כי הרשלנות בעבודת הועדה, המתבטאת בעיקר (אך לא רק) במסירת טופס המלצת הפטור לידיו של הנאשם, מבלי שנזכר בו בדרך כלשהי שמדובר בהמלצה מותנית בלבד, הביאה ליצירת מצג מטעה מבחינתו.

 

אציין עוד, כי לא נעלמה מעיני העובדה שהמסמך ת/9, נוקט במילה "המלצה" ולא "החלטה". עניין זה הטרידני, ואף במהלך עדותו של הנאשם במסגרת שאלות בית הדין דרשתי לשמוע את התייחסותו לסוגיה זו; אך בסופם של דברים, סברתי כי אין בכך כדי לשנות ממסקנתי הסופית, כפי שיפורט להלן.

 

מעיון בת/9 עולה כי הוא נושא את הכותרת "הודעה בכתב על ועדת התאמה לשירות לפטור משירות בטחון בצה"ל", ולא נכתב בכותרת כי מדובר בהמלצה. בגוף המסמך נכתב כי הועדה המליצה לפטור את הנאשם, וכי ההמלצה תועבר להחלטת מפקד מיטב ולנאשם יש זכות לערער על ההמלצה האמורה.

 

כפי שאף ציין הנאשם בעדותו, לא נאמר במסמך כי על הנאשם להתייצב שוב בפני מפקד מיטב; ולא נכתבה כלל בהמלצה האפשרות – שמעדותו של סג"ם אזולאי עלה כי היא בהחלט אפשרית וסבירה – לפיה מפקד מיטב לא יאשר את המלצת הפטור! כך גם עלה מעדותו של הנאשם, כי משלא התבקש להתייצב שוב בפני מפקד מיטב וניתנה לו המלצת הפטור לידיו, הבין שחתימתו של מפקד מיטב על ההמלצה היא בבחינת אישור פורמלי ותו לא.

 

כמו כן, במקרים דוגמת אלה של הנאשם, בהם חסרו מסמכים לשם גיבוש המלצת הועדה, מתבקש היה שהמסמך ת/9 גם יפרט את הצורך בהבאת מסמכים נוספים, לשם העברת המלצת הועדה למפקד מיטב, ויבהיר, כי ללא הבאת מסמכים אלה, לא תגובש כלל המלצה של הועדה.

 

מכאן שכאשר נבחנת המלצה זו דרך עיניו של חייל צעיר, אשר אינו בקיא באורחות הצבא (כך למשל, מעדותו של הנאשם עלה, כי למעשה שהה רק חודשים ספורים מכל שירותו בשירות ממשי, וביתרת הזמן שהה בהעדרויות חוזרות ונשנות ובכליאה), אשר ניצב בפני ועדה המייצגת מבחינתו של צה"ל, בראשה עומדת קצינה בכירה בדרגת סא"ל שבסופה ניתן לו אותו מסמך המלמדו כי הועדה המליצה לפוטרו משירות – לא ניתן לשלול לטעמי את האפשרות לפיה טעה בהבנת כוחה של הועדה לפוטרו משירות.

 

טיפול הרשויות בנאשם לאחר סיום הועדה

 

על אף הרשלנות שבמסירת טופס ההמלצה לפטור לידי הנאשם, בשלב מוקדם מדי, הרי שניתן היה לרפא את הפגם ולהוכיח את מודעותו של הנאשם להעדרות באם היתה התביעה מוכיחה כי גורמי הXXXX אכן שוחחו עם הנאשם, הבהירו לו את חובתו להגיע לבסיס מדי יום (או לפחות מספר פעמים בשבוע) עד לאישור ההמלצה, וכן פגשו בו במהלך העדרותו, אך כפי שיפורט להלן, אין כל ראיה שאכן כך קרה.

 

כזכור, טען הנאשם בעדותו כי לאחר סיום הועדה לא שוחח איתו איש, ולא נאמר לו להתייצב מדי יום בXXX, ובפועל הלך לביתו לאחר הועדה ואיש לא יצר עימו קשר. לעניין זה לא הובאה כל ראיה הסותרת את עדותו של הנאשם, ואף מעדותה של סמל אלקוכן, שהיתה אחראית כך לדבריה, לשוחח עם הנאשם ולוודא כי יציג את המסמכים הדרושים, לא עלה כי עשתה זאת בפועל, שכן כאמור לא זכרה את עניינו של הנאשם, ולא החזיקה מסמכים בעניינו בידיה.

 

עדות משמעותית ביותר לעניין זה יכולה היתה להשמע מפיו של ע"ת 3, סמל קושניר, אשר ביקר בביתו של הנאשם; מהשאלות שנשאלו העדים השונים במהלך המשפט, ניתן היה ללמוד, כי בדוחו"ת החיפוש שנרשמו על ידי העד, נכתב כי פגש את הנאשם בביתו – דבר שעשוי היה לסתור את טענת הנאשם ואמו לפיה לא פגש הנאשם בחפש במהלך העדרותו. עם זאת, כאמור, גם עד זה לא זכר את עניינו של הנאשם, והסתמך על הרשום בדוחו"ת החיפוש.

 

בכך כשלעצמו לא היה כל דופי כמובן, באם היה העד כותב וחותם את הדוחו"ת בעצמו, דבר המאפשר להגיש את הדוחו"ת באמצעותו; אולם כפי שפורט לעיל, במהלך עדותו התברר כי לא כך היה הדבר: סמל קושניר נהג לערוך מספר ביקורים בכל יום, ואז להגיע למשרד, ולעדכן בתוכן הביקורים את מש"קית הנפקדים, אשר כתבה את הדברים בשמו.

 

יתר על כן, העד אף לא נהג לבדוק את הדוחו"ת לאחר שנכתבו, משום שסמך על מפקדתו. מכאן שאין כל דרך לסמוך על הרשום באותו דו"ח חיפוש, שהרי לא ניתן לדעת בודאות שהדברים נרשמו באופן מדויק מפיו של העד. לאור קיומם של מספר ביקורים באותו יום, גם לא ניתן לדעת האם בעת מסירת הדברים לא נפלה שגגה בעת רישומם, ולא חל בלבול בתיאור בין המתרחש בביתו של נפקד כזה או אחר.

 

חשש זה ניתן היה להסיר, לו היה העד רושם את דו"ח החיפוש, או לכל הפחות בודק כי הדברים נרשמו באופן מדויק מפיו, ביחס לכל אחד מהעריקים שבביתם ביקר; אולם כאמור, לא כך היו פני הדברים.

 

קיומו של נוהג תמוה זה, לפיו עורך החיפוש ששמו מופיע על הדו"ח אינו כותב בפועל את הדו"ח, אושר גם בעדותה של רס"ל בן עטיה, אשר שימשה כע' רמ"ד תנועה ומפקדתו של הנאשם; אולם אם עד כה הצטיירה תמונה עגומה בנוגע לרישום דו"ח החיפוש על ידי עורכו, מסתבר שבכך בלבד לא די, שכן מעדותה של סא"ל לוריא עלה שאף ששמה וחתימתה מתנוססים על דו"ח החיפוש, הרי שבפועל אין זו חתימתה.

 

דהיינו פקודיה של סא"ל לוריא פעלו כאן על דעת עצמם, מבלי שאף טרחו להחתים את הגורם הבכיר המאשר את החיפוש, למעשה תוך זיוף חתימתה, והמשמעות היא שדו"ח החיפוש שנכתב אינו שווה את הנייר שהוא כתוב עליו – החתימות עליו אינן נכונות מראשיתו ועד סופו.

 

אבהיר, כי אינני סבורה שדו"ח החיפוש זוייף בזדון. הן סמל קושניר והן רס"ל בן עטיה אישרו בכנות נוהג זה במהלך עדותם, וניכר כי לא סברו שיש פסול כלשהו במעשיהם; אך ברור מפירוט הדברים כי העוסקים במלאכה נהגו ברשלנות, מתוך חוסר הבנה של תפקידם ושל חשיבות התיעוד המדוייק, כאשר מדובר ברישומים, שידוע עוד בעת עריכתם, כי הם מיועדים להפוך לחומר ראיות במשפטו העתידי של אותו נפקד או עריק.

 

בנסיבות אלה, גם עדותה של סא"ל לוריא, על כך שגורמי הXXXX נהגו להבהיר לחיילים כי עליהם להתייצב מדי יום ואינם יכולים להשאר בביתם, אינה מורידה או מעלה דבר, שכן כאמור התברר מהראיות בפועל, שאותם גורמים בפעולתם סתרו את חזקת תקינות המנהל. מכאן שבהעדר ראיה ישירה על כך שנוצר קשר עם הנאשם ושנאמר לו כי עודנו בשירות ועליו להתייצב לXXXX, לא ניתן לקבוע כי אכן כך היה.

 

מכל המקובץ עולה, כי התביעה לא הציגה כל ראיה היכולה ללמד על קשר שנוצר עם הנאשם על ידי גורמי צה"ל לאחר סיום הועדה, דבר העולה בקנה אחד עם עדותו ועדות אמו בנושא.

 

אמנם ניתן לתמוה מדוע לא עדכנה אמו של הנאשם את האחרון, אודות עריכת הביקורים בבית (שכן האם אישרה כי ביקורים כאלה אכן נערכו), אך לכך יש מספר הסברים אפשריים:

 

הסבר ראשון נעוץ בכך שהן הנאשם והן אמו, העידו כי הנאשם לא שהה בבית במשך תקופה ארוכה, עקב סכסוך משפחתי, ואף היו בנתק מבלי שדיברו זה עם זה – וכל זאת בתקופה בה נערכו החיפושים אחר הנאשם, וגם זמן רב לאחר תקופה זו.

 

כמו כן, ניכר מעדות האם כי היא היתה משוכנעת לאור הדברים שמסר לה הנאשם, כי הביקורים האמורים מקורם בטעות, שכן הנאשם אמר לה שפוטר זה מכבר מהשירות, מיד לאחר סיום ועדת ההתאמה בפניה עמד ועוד טרם עריכת אותם ביקורים.

 

לבסוף אציין, כי ניתן היה להתרשם מעדות האם כי היא אשה עסוקה וטרודה, אם למשפחה גדולה, המטפלת בילדיה ובמשפחתה במקביל להתמודדות עם חובות ומצב כלכלי לא פשוט; ולא מן הנמנע כי על רקע המצב המתוח ששרר (על פי עדותה) בבית באותה תקופה ועובדת עזיבתו של הנאשם, לא מצאה להתעכב ולהתעדכן את הנאשם על החיפושים, שבעיניה לא היתה להם חשיבות רבה, על רקע הבנתה כי הנאשם אכן פוטר מהשירות.

 

ג. על נטל ההוכחה והספק הסביר

 

פסיקת בית המשפט העליון עמדה על כך שחזקת החפות היא בבחינת מושכלות יסוד במשפט הפלילי. מחזקה זו נגזר העקרון אשר נקבע בסעיף 34כב(א) לחוק העונשין, לפיו – לא ישא אדם באחריות פלילית לעבירה, אלא אם כן הוכחה מעל לספק סביר.

 

כן נקבע בפסיקה, כי על התביעה להוכיח את יסודות העבירה במידה המגעת כדי "אפשרות קרובה עד מאוד לאמת או לוודאות", תוך שהוסרו כל הספקות הסבירים; וכי רק מכוחה של רמת הוכחה זו ניתן לגבור על חזקת החפות המעוגנת בדין. מכאן, שדי בקיומו של ספק סביר על מנת לקבוע כי לא התקיימה מידת ההוכחה הנדרשת לשם הרשעה (ר' ע/67/06 סמל מימון נ' התצ"ר, והפסיקה המוזכרת שם).

 

בית המשפט העליון התייחס בהרחבה למושג הספק הסביר בפרשת דמיאניוק, תוך שקבע כי:

 

"אין הרשעה בדין אלא אם כן הוסרו כל הספקות הסבירים. אם קיים ספק סביר, אין מרשיעים, שכן מוטב שעבריין ייצא זכאי בדינו מאשר שאדם יורשע למרות שנותר ספק סביר באשמתו, שכן גישה אחרת יכולה להוליך להרשעתו של חף מפשע... הכלל האמור בדבר מידת ההוכחה הנדרשת בהליך פלילי הוא אחיו הבכור של הכלל הקובע כי חובת ההוכחה רובצת על התביעה עד תום, ושניהם יחד מצטרפים זה לזה ומשלימים את המסגרת הכללית לפיה מתנהל ההליך הפלילי". ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (4) 617, 649.

 

המבחן שנקבע בפסיקה למושג "ספק סביר" הוא מבחן השכל הישר ונסיון החיים (ע"פ 524/77 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2 682, 686). לעניין זה הובהר, כי הספק הסביר צריך להצביע על אפשרות ממשית ומתקבלת על הדעת, שיש לה אחיזה במציאות ובחומר הראיות, לאמור, קו הגנה ממשי וריאלי, להבדיל מאפשרות רחוקה, אפשרות תיאורטית גרידא או השערה הקלוטה מהאוויר נטולת כל בסיס ראייתי שהיא פרי הדמיון (ר' ע/67/06 שהוזכר לעיל).

 

כאמור, מגרסתו של הנאשם עולה טענה בדבר סייג לאחריות הפלילית בשל "טעות במצב דברים". לעניין זה נפסק על ידי בית המשפט העליון כי: "הסייג של טעות במצב דברים דורש לשם התקיימותו עשיית מעשה בדמותו של מצב עובדתי שאינו קיים. נוסח זה מורה כי על הטעות להיות כנה באופן שהנאשם האמין במצב דברים שאינו מתקיים בפועל (ראו הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ב-1992, בעמ' 140: "אם הטעות לא היתה כנה, לא היתה כלל טעות"). סעיף 34יח לחוק העונשין אף מורה כי בעבירות של מחשבה פלילית, להבדיל מעבירות רשלנות, אין הכרח להוכיח כתנאי מהותי כי הטעות הייתה סבירה.

 

עם זאת בעבירות של מחשבה פלילית הסבירות יכולה לשמש אמת-מידה ראייתית לבחינת אמינותה של גירסת הטעות מצד הנאשם (ראו: ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק [17], בעמ' 719 בפסק-דינו של השופט בך; ע"פ 4260/93 חג' יחיא נ' מדינת ישראל [18], בעמ' 874 בפסק-דינו של השופט זמיר; ע"פ 2598/94 דנינו נ' מדינת ישראל [19], בפיסקה 11 לפסק-דינו של השופט גולדברג; דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל [20], בעמ' 17-18 בפסק-דינו של השופט מצא וכן ש"ז פלר "טעות במצב דברים" [33], בעמ' 18).

 

חזקה היא כי מעשה נעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית (ראו סעיף 34ה לחוק העונשין). עם זאת בהתאם לסעיף 34כב(ב) לחוק, משעורר הנאשם ספק סביר בדבר קיומו של סייג לאחריות פלילית, הנטל על התביעה להסיר ספק זה (ראו ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל [21]).

 

מסעיפי חוק אלה עולה כי על הנאשם לעורר את טענת הטעות במצב דברים, או למצער, שהטענה תעלה מגירסתו העובדתית לאירוע נושא האישום (ראו ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל [22], בעמ' 608-609 בפסק-דינו של השופט מצא)". ע"פ 5938/00 ניסים אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873.

 

באשר ליחס שבין חובתה של התביעה להוכיח את אשמת הנאשם מעל לספק סביר, לבין התקיימותו של סייג לאחריות הפלילית, נקבע בפסיקה כי: "ה"סייגים" מהווים מעין גורם רדום במערכת הפלילית, ו"רדומים" הם עד אשר מעירים אותם מתרדמתם. בבחינת: אל תעירו ואל תעוררו עד שתחפץ. כך דינם של כל ה"סייגים" המנויים בפרק ה'1 סימן ב' לחוק העונשין. ראו עוד את דברי ההסבר שליוו את הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ב-1992 (בפיסקה 39, להלן).

 

ואולם, אם עלתה טענת "סייג" לאחריות פלילית, מתעוררת הוראת-ה"סייג" מתרדמתה, ובקומָה משַנָּה היא את סביבתה ומעַקֶּרֶת היא את פליליות המעשה. במקרה זה מגלה ה"סייג" עצמו כבעל השפעת-מישרין – הן לעניין חזקת-החפות והן לעניין השאלה אם עמדה התביעה בנטל השכנוע המוטל עליה (מבראשית).

 

וכך, אם עלתה טענת "סייג" לאחריות פלילית, ונתעורר ספק סביר – אשר לא הוסר – אם נתקיים באירוע אותו "סייג", אם לאו, כי-אז יחול הסייג (סעיף 34כב(ב)). קרא: במקרה זה תעמוד לנאשם חזקת-החפות, ולא יראו את התביעה כמי שעמדה בנטל השכנוע המוטל עליה (מבראשית). מסקנה: הנאשם יצא זכאי בדינו.

 

לא נתקשה למצוא מכנה-משותף לרכיבי העבירה ול"סייגים", והוא בנושא הספק הסביר: כשם שספק בקיומו של אחד מרכיבי העבירה – לעת סיום המשפט – יביא לזיכויו של נאשם, כן יהא דין ה"סייגים".". ע"פ 4675/97 ישראל רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 369-370.

 

כפי שפורט לעיל, עדותו של הנאשם היתה, עקבית, החל משלב מעצרו, בו לטענתו הופתע לגלות שהוא מוגדר כעריק, המשך באמרתו במצ"ח וכלה בעדותו בפני בית הדין, בה עמד על גרסתו לאורך כל הדרך. לא התגלעו בעדותו בקיעים או סתירות משמעותיות. עדותו נתמכה במסמך ת/9, שלדבריו בעצם מסירתו לידיו ראה את האישור לפטור.

 

כמו כן, אף דרך התנהלותו של הנאשם עד לעמידתו בפני ועדת ההתאמה תומכת בגרסתו. כפי שכבר צוין, התנהגותו בצה"ל לכל אורך הדרך היתה מקוממת, בלשון המעטה. אין ספק, כי הנאשם, אשר החליט בשלב מוקדם למדי של שירותו, כי השירות אינו מתאים בעבורו, נוכח בעיותיו הכלכליות, עשה כל שביכולתו על מנת להגיע לכך שיפוטר מהשירות, והוא אף הודה בכך שלאחר שלא קיבל ממערך הגחל"ת את מבוקשו לאחר העדרותו הראשונה, נעדר פעם נוספת רק על מנת להגיע שוב לגחל"ת.

 

מדובר היה בהעדרויות קצובות בזמן, שמטרתן היתה ברורה – לכפות את רצונו ולהשיג את הפטור הנכסף. כך גם כשהגיע לXXXX עמד באופן נחרץ על דעתו לפיה אינו מתאים לשירות.

 

עם זאת, דווקא התנהלות זו יש בה כדי לתמוך בגרסתו של הנאשם. מבחינתו, הגיע ל"ישורת האחרונה" שהיא ועדת ההתאמה, שם מצא מי שהקשיב לדבריו וסבר כי הוא מתאים לפטור. י

 

דוע כי הנאשם טופל בעבר על ידי מערך הגחל"ת, שם הומלץ לו על שירות בתנאים מקלים, ויש להניח (כך נטען על ידי הנאשם ועניין זה לא נסתר על ידי התביעה) כי בידי מערך הגחל"ת מצויים היו מסמכים להוכחת לפחות חלק מטענותיו של הנאשם. אין זה הגיוני, במצב דברים זה, כי הנאשם, אשר ממתין בכליון עיניים לקבלת פטור מהועדה, יעדר מהשירות למשך תקופה כה ארוכה, המסתיימת במעצר, ויסתכן בכליאה ממושכת, רק משום שהתבקש להביא בפני הועדה מסמכים.

 

לעניין זה סברתי, כי יש הגיון רב בגרסת הנאשם, לפיה לא היתה לו כל סיבה לנהוג כך, לאחר שהבין כי מבחינת צה"ל הוא כבר במסלול לקבלת הפטור שאליו כל כך השתוקק.

 

לא התעלמתי כמובן גם מקשיים שעלו מגרסת הנאשם (והם שהובילו אותי לקביעה כאמור, כי אין מקום לזיכויו המלא). הקושי העיקרי נגע לשאלת שחרורו הפורמלי של הנאשם בבקו"ם (מיטב), עניין שאף הנאשם הודה בחצי פה, כי היה מודע לו.

 

ההתלבטות לעניין זה נוגעת לשאלה, האם אין בכך שהנאשם הבין כי עליו להחזיר את הציוד שברשותו לבקו"ם, משום "עצימת עיניים" כלפי העובדה שטרם שוחרר באופן פורמלי, ומכאן שהוא עלול להחשב כעריק – והרי נקבע לא אחת בפסיקה, כי טעות כנה אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם עצימת עיניים (ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 289, 308; ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' אופיר בארי ואח', פ"ד מח(1) 302).

 

העקרון של "עצימת עיניים" עוגן בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, שם נקבע כי "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם".

 

פסיקת בית המשפט העליון שניתחה את מהות החשד הנדרש מהעושה, קבעה כי "עצימת עיניים" מתקיימת מקום בו החשד המפעם בליבו של המבצע הוא חשד ממשי, מעשי, רציונאלי, ואין להסתפק בחשד מופרך, שאין לו אחיזה במציאות.

 

כן נקבע, כי החשד הנדרש הינו חשד אישי, סובייקטיבי, המתעורר בליבו של העושה פנימה, ואין די בחשד אובייקטיבי שהיה צריך להתעורר בליבו באותן נסיבות, או בחשד כזה שהיה מתעורר בליבו של ה"אדם הסביר"; זאת מתוך הנחה, כי מטרת סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, לא היתה להרחיב את המחשבה פלילית, על ידי החדרת אלמנטים אובייקטיביים לתוכה (ע"פ 8641/04 ירונה ראובני בוכניק ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 294).

 

לאחר ששקלתי את הדברים, סברתי כי ניתוח הראיות מצביע על כך שלא ניתן לקבוע שבליבו של הנאשם קינן חשד ממשי, סובייקטיבי ומעשי, כנדרש, לצורך עמידה בתנאי סעיף 20ג)(1), וזאת לאור הצבר הנסיבות הבא:

 

א. העובדה כי הנאשם סבר שהטופס שניתן לו על ידי הועדה מהווה פטור משירות, ומכאן שלא היתה לו סיבה ממשית לחשוד בכך שלא פוטר בפועל.

ב. לא הוכח כי צה"ל חיפש אחר הנאשם או נתן לו הוראות כלשהן לגבי המשך שירותו בתקופת ההמתנה להחלטת מפקד מיטב. אף בכך יש כדי לחזק את תחושת הנאשם לפיה סיים פרק זה בחייו.

ג. הנאשם, כך על פי עדותו שלא נסתרה, החזיר כמעט את כל הציוד האישי שלו, בטרם יצא לחופשה "מיוחדת" מחטיבת "XXXXX", וכל שנותר ברשותו היה זוג מדים, דיסקית ותעודת החוגר. בכך יש כדי לתמוך בסברתו לפיה לא היו פרטי ציוד משמעותיים אותם נדרש להחזיר לרשות צה"ל. לעניין זה יש גם לזכור, כי הנאשם שירת כחייל (שירות ממשי, שאינו כולל בחובו תקופות העדרות/כליאה) תקופה קצרה, ולא הכיר היטב את המאטריה הצבאית.

 

לפיכך סברתי כי לא ניתן לשלול באופן גורף את טענתו של הנאשם, לפיה סבר, משלא נוצר עימו כל קשר על ידי גורמי הצבא במשך תקופה ממושכת, כי העניין נפתר, ולא התעורר בליבו חשד סובייקטיבי ממשי; וכאמור בחשד אובייקטיבי אין די לצורך עמידה בתנאי הסעיף.

 

מהמקובץ עולה, כי הנאשם הצליח לעורר את הספק הסביר בדבר קיומו של סייג לאחריות הפלילית, שעניינו "טעות במצב דברים", ועל התביעה מוטל הנטל להסירו.

 

לטעמי, לא עמדה התביעה בנטל האמור. כפי שפורט לעיל, הן בשלב ועדת ההתאמה והן לאחריה, נפלו פגמים בפעולות גורמי הXXXX, שהיה בהם כדי להעביר מסר מוטעה לנאשם בדבר משמעות הועדה והשלכותיה. פגמים אלה משליכים על היכולת להסתמך על טענות עדי התביעה בדבר דרך פעולתם הכללית, ולהסיק כי כך נהגו גם כלפי הנאשם, והכל כפי שפורט בהרחבה לעיל; ומכאן שמצאתי לזכות את הנאשם מחמת הספק.

 

בשולי הכרעת הדין, אציין, כי מעדותם של עדי התביעה, כפי שפורט לעיל, עולה כי הם גילו חוסר הבנה בביצוע תפקידם, בעיקר בכל הנוגע לעריכת תיעוד מדוייק של פעולותיהם והקפדה על מילוי נכון של מסמכים, כאשר עסקינן בחומרים בעלי ערך ראייתי עתידי.

 

כמו כן עלו פגמים גם בדרך התנהלות ועדת ההתאמה, ובעיקר – בהעברת מסר כתוב מוטעה לחיילים בדבר המלצה לפטור, גם מקום בו מדובר בהמלצה מותנית. לעניין זה, יש לזכור כי אוכלוסיית החיילים הניצבת בפני ועדות אלה, היא אוכלוסיה צעירה, שאינה בקיאה בנהלים ולעיתים אף לא בשפה העברית; וההתנהלות האמורה עלולה להוות מבחינתם "מכשול בפני עיוור".

 

נוכח האמור לעיל, יועבר עותק מהכרעת הדין לעיונם של התובעת הצבאית הראשית ופרקליט עריקים, לשם טיפולם ככל שיראו לנכון.

 

5129371

54678313

זכות ערעור כחוק, מיום קבלת הנימוקים.

עודכן ב: 15/10/2019