בימ"ש ביטל הרחקת עובדת זרה והורה למשרד הפנים להסדיר מעמדה בישראל אצל מעסיקה סיעודית

בתי המשפט

בבית המשפט המחוזי תל – אביב יפו

בשבתו כבית משפט לעניניים מנהליים

עתמ001248/08



בפני:
כב’ השופטת שרה ברוש
תאריך:
08/12/08





בעניין:
לינה מוהנדז



ע"י ב"כ עו"ד
עו"ד שטיינברג ליאת
העותרת


נ ג ד



1. מדינת ישראל – משרד הפנים

2. מנהלת ההגירה





המשיבה




פסק דין



1. בפני עתירה של העותרת לבטל את הרחקתה של העותרת מן הארץ, ולהורות למשיב לאפשר לה להסדיר מעמדה אצל מעסיק חוקי.



העובדות
2. ואלה העובדות הצריכות לענין כפי שעולות מהעתירה ומהתגובה לה:

העותרת נכנסה לארץ ביום 13.4.05 באשרה ב/1 לעבודה סיעודית אצל המעסיקה אברג’ל מזל עד ליום 7.8.05. מיום 8.8.05 עבדה אצל המעבידה אמשלם אעישה באשרה ב/1 בתוקף עד ליום 6.12.05 (העותרת עזבה את הארץ ביום 27.10.05 ושבה ביום 6.11.05).

החל ביום 7.12.05 עבדה העותרת באשרה ב/1 אצל יתח גרציה עד לפטירתה ביום 26.12.06. לאחר פטירתה של הגברת יתח קיבלה העותרת אשרה מסוג ב/2 לתקופה שמיום 3.1.07 עד ליום 6.3.07.

ביום 20.3.07 החלה העותרת בעבודתה אצל חנוכייב אלחנן באשרה ב/1 שתוקפה עד ליום 9.4.08. ביום 27.3.07 הודיעה העותרת ליחידת הסמך בתמ"ת בבאר-שבע, כי מעסיקה מכה אותה וכי היא בהריון מאזרח ישראלי נשוי ואב לילדים. ביום 10.4.07 דיווח המעסיק חנוכייב אלחנן, כי העותרת עזבה את עבודתה אצלו.



3. לטענת העותרת, לאחר שעזבה את מעסיקה האחרון, חנוכייב, החלה לחפש מעסיק אחר, בעל היתר, ולשם כך היתה בקשר עם סוכן. (פרטים ומסמכים לגבי הסוכן לא הובאו). אולם, מפרוטוקול שמיעת טענות שוהים בלתי חוקיים (נספח ד’ לתגובה המקדמית) עולה, כי לאחר שעזבה העותרת את חנוכייב, החלה לעבוד אצל יתח אסתר מדימונה, אישה פגועת ראש אשר בני משפחתה אמרו כי ידאגו להשגת ההיתרים הדרושים. משאלה לא התקבלו, עזבה העותרת את מעסיקתה זו.



3. ביום 18.6.07 נשלח למשיב מכתב מאת המרכז הקהילתי בדימונה המאשר, כי העותרת לומדת בכיתת גיור בעיר דימונה ובקשתם לאשר לה מתן אישור שהייה על-מנת שתוכל לעבוד לפרנסתה וללמוד כראוי ובנחת.



4. ביום 17.1.08 נעצרה העותרת.

בשימוע שנערך לעותרת עם מעצרה, התייחסה העותרת למעסיקיה השונים, כפי שפורט לעיל, הוסיפה כי היא עוברת הליכי גיור, היא אינה בהריון ואין לה ילדים בארץ וכי נאמר לה, כי לא תוכל להמשיך בהליכי הגיור. היא סיפרה כי יש לה חבר ישראלי, יעקב יתח, בעלה של מעסיקתה האחרונה, לה הוא נשוי, היא ביקשה ממנו להתגרש מאשתו ולהינשא לה, אך הוא סירב.

לאחר השימוע, אשרת השהייה של העותרת בארץ בוטלה, והוצא נגדה צו הרחקה וצו משמורת.



5. ביום 20.1.08 התקיים דיון בביה"ד לביקורת משמורת. העותרת טענה, כי אין לה חבר, וזאת בניגוד לטענתה בעתירה כי יש לה חבר ישראלי, והבהירה כי משרד הפנים מתנגד להמשך הליכי הגיור. ביה"ד אישר את צו המשמורת ללא שינויים. (נספח ח’1).

ביום 24.1.08 ביקשה שוב העותרת לשחררה מהמשמורת. בית הדין החליט לדחות את הבקשה לשחרורה (נספח ח’2), אולם קבע "לפנים משורת הדין, באם תראה המוחזקת כי יש מעסיק חוקי, בעל היתר העסקה תקף המעונין להעסיקה, ישקול ביה"ד בקשתה לשחרור בתנאים מגבילים".

ביום 7.2.08 דן ביה"ד למשמורת שנית בבקשה לשחרור העותרת ממשמורת, ולאחר שהעותרת הראתה כי עלה בידה למצוא מעסיק, שחרר אותה בתנאים מגבילים על-מנת להסדיר מעמדה מחדש, בכפוף לפסה"ד שיינתן בעתירה זו אשר הוגשה ב- 4.2.08. (נספח ח’3).



6. ביום 26.2.08 הגישה העותרת למשיב בקשה להסדיר מעמדה אצל המעסיקה מרים דלל ושילמה את האגרה הכרוכה בכך. ביום 5.5.08 דחה משרד הפנים את בקשתה מן הטעם כי היא שוהה בישראל תקופה ארוכה שלא כדין, ולאור החשש כי תשתקע בישראל.



טענות העותרת

7. ב"כ העותרת טוענת, כי העותרת מיצתה אך כמחצית מהתקופה העומדת לזכותה לעבודה בישראל. העותרת אינה פורעת חוק והפרתה את החוק היתה שלא באשמתה, אלא פרי הנסיבות בלבד.

העותרת שוחררה על ידי בית הדין למשמורת כדי למצוא מעסיק אחר, והמשיב לא מצא כלל לערור על החלטה זו. העותרת הסתמכה על החלטת בית הדין, ומיד עם שחרורה מצאה מעסיקה שיש לה היתר העסקה. ביום 26.2.08 פנו העותרת והמעסיקה למשיב לצורך הסדרת המעמד, פתחו תיק ושילמו את האגרה, הכל לפי הנהלים. לאור כל אלה, טוענת ב"כ העותרת ואומרת, כי המשיבה מנועה מלטעון כי לא היתה סמכות לבית הדין לאפשר לעותרת למצוא מעסיק, וכי החלטתו אינה מחייבת את המשיב, וכי המשיב יצר בהתנהגות זו מצג בפני העותרת כי עניינה יטופל.

המשיבה דחתה את בקשתה של העותרת רק לאחר שלושה חודשים מיום הגשת הבקשה. במשך תקופה זו עבדה העותרת אצל המעסיקה, אשר נקשרה אל העותרת. דחיית בקשתה בנסיבות אלה, גרמה נזק ועגמת נפש בצורה בלתי סבירה לעותרת, שהינה עובדת זרה שאינה בקיאה ברזי המשפט, ולא נהירים לה ההבדלים והסמכויות שבין הרשויות השונות, וכן אף למעסיקתה.

בנסיבות אלה מבקשת ב"כ העותרת לראות בהחלטת המשיבה – החלטה שרירותית, בלתי מידתית, שעל בית המשפט להתערב בה.

מוסיפה וטוענת ב"כ העותרת, כי הגם שלא מתקיימים בעותרת נוהל "שמיים סגורים", הרי שעל המשיבה להפעיל שיקול דעת בכל מקרה לגופו, ונוהל זה אין בו חזות הכל. נסיבות הענין מצדיקות התעלמות מהנוהל במקרה דנן, ולשם כך היא מפנה לעת"מ תל אביב 3139/04).

באשר לחששות כי העותרת מבקשת להשאר בארץ, טוענת ב"כ העותרת כי אלה מבוססים על בקשה ו/או פרטים שבעבר הומצאו להם, עת שקלה העותרת להתגייר ולהסדיר מעמדה עם בן זוגה, עמו היתה בקשר רומנטי. אולם העתירה איננה מבוססת על כך, ואין בענין זה כדי להעלות או לגרוע מבדיקת מעמדה כעובדת סיעודית אצל המעסיקה. קשירת הנושא עם זכותה להסדיר מעמד, מדברת בעד עצמה, ומעידה על אי סבירות. שיקול זה מצביע על שרירותיות, אי מידתיות וחוסר סבירות, ועל כן על בית המשפט להתערב בשיקול הדעת של המשיב.



טענות המשיב

8. המשיב טוען כי בקשתה של העותרת להסדיר מעמדה, נבחנה לאור טענותיה שלה בעתירה והמסמכים בתיקה, ובקשתה נדחתה הן משום שהיא שהתה בישראל תקופה ארוכה שלא כדין, והן לאור החשש כי העותרת מבקשת להשתקע בארץ. חשש זה מתבסס על נסיונות הגיור של העותרת, והטענות בדבר קיומו של בן זוג.



ב"כ המשיבה מוסיפה וטוענת, כי בית הדין אינו מוסמך להסדיר את מעמדה של העותרת והוא רשאי לדון רק בענייני צו המשמורת או שחרורו של המוחזק. על פי סעיף 13 ט"ו לחוק הכניסה לישראל תשי"ב – 1952 (להלן: "חוק הכניסה"), רק שר הפנים או מי שהוסמך לכך על ידו כדין, הוסמך ליתן רשות כניסה וישיבה בישראל. סעיף 13 ו’ לחוק הכניסה הסדיר סמכויותיו של הממונה על ביקורת הגבולות, קרי שחרור בערובה, עד לעזיבת המוחזק את הארץ. לאור כל זאת, כך ב"כ המשיב, ברור כי אין ולא היתה סמכות שבדין לבית הדין למשמורת להסדיר את מעמדה של העותרת. שחרור העותרת לשם הסדרת מעמדה מחדש, משמעה האחת היא מתן אפשרות להשתחרר על מנת לפנות למשיב כדי שיבחן את מעמדה של העותרת, אך אין בכך כדי לחייב את המשיב להיעתר לבקשתה, וחובה עליו לבחון את בקשתה של העותרת על פי הדין והנוהלים הרלבנטיים.



בדיקת הדין והכללים הרלבנטים מעלה, כי העותרת אינה עונה על הקריטריונים הקבועים בנוהל "שמיים סגורים" ו/או בנוהל מעבר ממעסיק למעסיק, ואין בעניינה כל נסיבות חריגות המצדיקות חריגה מנהלים אלה. אין הצדקה כי הסכמתו של המשיב לבחון את עניינה של העותרת לאחר שלא עמדה בכל הקריטריונים האמורים, ישמשו כעת כטיעון נגדו. זוהי גם התוצאה המתבקשת והמשתמעת מהעובדה כי המשיב לא ערער על החלטת בית הדין למשמורת.









דיון והכרעה

9. אין ולא יכולה להיות מחלוקת, כי העותרת שהתה בארץ שלא כדין משך תקופה של 7 חודשים עד מעצרה וכ-10 חודשים מאז שוחררה. בסך הכול נמצאת העותרת בארץ למעלה משלוש וחצי שנים, ובכך לא מיצתה את מלוא התקופה בה ניתן לשהות בארץ.

אין גם, ולא יכולה להיות מחלוקת, כי לא ניתן להחיל על העותרת את נוהל "שמיים פתוחים" ואת נוהל ההעברה ממעסיק למעסיק. השאלה היא, האם חרף זאת, ניתן להיעתר לבקשתה של העותרת.

כבר נפסק כי "כאשר מתבקשת רשות מנהלית להפעיל את סמכותה, עליה לבחון את הפניה לגופה. הרשות אמנם יכולה לקבוע לעצמה מדיניות בתחום עליו הופקדה, אך גם אז עליה לבחון, אם המקרה הקונקרטי המובא לפניה נכנס לגדר סוג המקרים שלגביהם נקבעה המדיניות הכללית" (עת"מ 1230, קיוהוה גיאנג נ’ משרד הפנים ואח’, תקדין מח 2004 (1) 4254).



10. העותרת עבדה עד ליום 10.4.07 באישורים כדין. לאחר שעזבה את מעסיקה האחרון, התחילה לעבוד אצל אסתר איטח, אישה פגועת ראש. בני משפחתה הבטיחו לעותרת כי הם מטפלים בהשגת אישור למעסיקה והיא תוכל להמשיך בעבודה אצלה כדין; לאחר מספר חודשים, הבינה העותרת כי האישור לא התקבל ולא יתקבל, ועזבה את עבודתה אצל הגב’ איטח. לאחר מכן, נעצרה העותרת.



בנסיבות אלה, אין לבוא חשבון עם העותרת אשר סברה כי לנוכח מצבה הקשה של מעסיקתה, יעשו בני משפחתה כל שלאל ידם כדי להשיג את האישור הנדרש.



11. זאת ואף זאת, בית הדין למשמורת שחרר את העותרת על מנת שתוכל למצוא מעסיק בעל היתר העסקה. העותרת שוחררה ומיד בסמוך לאחר שחרורה, מצאה עבודה אצל גב’ מרים דלל, בעלת היתר העסקה. העותרת פנתה למשיב ביום 26.2.08, הגישה בקשה ערוכה כדבעי, ואף שילמה את האגרה הכרוכה בכך. המשיב קיבל את בקשתה לטיפול, ורק ביום 5.5.08, בחלוף חודשיים ומחצה, הודיע לעותרת כי בקשתה סורבה. כל אותה עת, עבדה העותרת אצל המעסיקה, אכן, ללא היתר כדין.



טוענת ואומרת ב"כ המשיב כי גם התנהגות זו מצדיקה את הרחקתה של העותרת מן הארץ. לטענתה, אין לבית הדין למשמורת כל סמכות להתיר את עבודתה של העותרת, סמכות הנתונה למשיב לבדו, ובמיוחד כאשר בית הדין למשמורת ציין בהחלטתו, כי זו כפופה להחלטת בית המשפט. עוד הוסיפה העותרת, חטא על פשע בכך שהחלה לעבוד מבלי שקיבלה היתר, כך ב"כ המשיב. אין לקבל טענה זו.



קשה להלום כי העותרת שאינה מבני הארץ ותושביה מבחינה בהבדלים הדקים בין סמכות בית הדין למשמורת ובין סמכות בית המשפט. אדרבא. לגבי דידה בית הדין למשמורת הוא הסמכות הקובעת: הוא זה שהחליט על מעצרה והוא זה שהחליט על שחרורה כדי לאפשר לה למצוא מעסיק. אם לא די בכך, הרי שהמשיב עצמו יצר מצג בפני העותרת כי בקשתה תטופל ותתקבל בחיוב, שאם לא כן, היה עליו לסרב לקבל את בקשתה מלכתחילה או לכל הפחות להשיב לה בהקדם ולא להשהות את הטיפול בבקשתה במשך כחודשיים ומחצה.



יפים לעניין זה דברי השופט א.א לוי בעע"מ 10527/07 שרפה ד’אצ’ירי נ’ מדינת ישראל ואח’ (לא פורסם):

"אכן נראה כי המערער פעל במשך תקופה ארוכה שלא כדין, ואף לפסק דינו של בית המשפט לא ציית. מאידך, אין זה סוד כי עובדים מסוגו של המערער הם אנשים דלים, חסרי פרנסה שנאלצו להשקיע ממון רב כדי לתור אחרי עבודה בניכר... בנסיבות אלה נראה כי טוב יעשה המשיב 1 אם ישוב וישקול ברוח חיובית את בקשתו של המערער לאשר לו את המעביר המוצע לו ולו כמחווה הומניטארית...".



והשוו גם לדבריו של כב’ השופט פוגלמן בעע"מ 244/08 יאם נאט בטראיי נ’ משרד הפנים (לא פורסם), שם נוייד העותר בעבר ונתפס בשנית כשוהה בלתי חוקי, כך שלא ניתן היה להסדיר את מעמדו על פי נוהל "שמיים סגורים", ואף על פי כן נוכח נסיבותיו האישיות של המערער, אשר השקיע ממון רב על מנת להגיע ארצה ולעבוד בה, המליץ בית המשפט כי המשיב ישוב וישקול ברוח אוהדת אפשרו להתיר שאלת המערער לצורך העסקתו על ידי מעסיק שאותו איתר המערער בסמוך לדיון בערעור.

ובל נשכח, כי "מדובר באנשים שהם למעשה כמעט חסרי ישע, שעזבו משפחות ומדינות כדי לבוא למדינה זרה בתנאים קשים, ולעבוד עבודה מפרכת יומם ולילה עבור שכר נמוך, כל זאת כדי להביא לחם למשפחותיהם. יש לנהוג בהם בהגינות ובכבוד, ולהשתדל למזער, עד כמה שאפשר את הפגיעה בהם. לכן, כל פיתרון צריך לקחת בחשבון גם את עניינם של של העובדים הזרים ולהטיב בהם...." (בר"מ 298/04 CHEN XIANFA נ’ משרד הפנים ואח’ (טרם פורסם).



12. בנסיבות אלה, כאשר זה המצג שהוצג בפני העותרת, והיא פעלה על פיו, אין לבוא עמה חשבון שלא המתינה לתשובת המשיב, מה גם שיש להניח שהיא נזקקה לעבודתה לצורכי קיומה. אין גם לשכוח, כי העותרת עוסקת בטיפול באישה מוגבלת, אשר היא ובני משפחתה שבעי רצון מעבודתה. ניתוק הקשר בשלב זה, יסב גם לה סבל ועוגמת נפש. יש להביא בחשבון גם, כי העותרת לא מיצתה את כל תקופת השהות המותרת בארץ. נסיבות אלה מצדיקות חריגה מן הנוהל של שמיים סגורים מטעמים הומניטאריים, שכן המשיב התעלם מטעמים כבדי משקל אלה, לא הביאם בחשבון בשיקול דעתו, ועל כן החלטתו אינה ראויה, אינה סבירה ויש להתערב בה.



13. טעם נוסף שנתן המשיב לסירוב לבקשה, הינו,כי העותרת התחילה בהליכי גיור וכי יש לה בן זוג ישראלי אשר פרטיו אינם ידועים למשיב, ועל כן קיים חשש להשתקעותה של העותרת בישראל. מסקנתו של המשיב אינה אלא בגדר השערה, שלא הונחה לה בפניו כל תשתית ראייתית, ואיננה עומדת במבחן הסבירות.



14. אכן, העותרת החלה בהליכי גיור, אולם אלה הופסקו; לטענתה היא גם נפרדה מבן זוגה אשר סירב להתגרש מאשתו ולשאתה לאישה. מכאן עולה כביכול, כי גם אם היו לעותרת בעבר כוונות להקים בית בישראל, הרי שכרגע אין כל ממצא עובדתי המצביע על כך.

מכל מקום, החלטת המשיב מבוססת על פרטים חסרים ומן הראוי היה כי המשיב יברר את הפרטים המעודכנים לאשורם, יתייחס אליהם לגופם וישקול אותם, בטרם יתן את החלטתו.



15. איני יודעת אם בכוונת העותרת להתגייר או להינשא לאזרח ישראלי בעתיד. החשש כי העותרת תרצה להינשא או להתגייר בעתיד, הוא חשש עתידי הקיים לגבי כל עובד או עובדת המגיעים לישראל. אין בחשש עתידי זה, לכשעצמו, שאיננו מגובה בתשתית ראייתית כלשהי, להצדיק את הרחקתה של העותרת מישראל. בבוא היום, אם תרצה העותרת להתגייר ו/או להינשא לבן זוג ישראלי ולרכוש מעמד של תושבות, חזקה על המשיב כי יידע לבדוק ולשקול את כנות הקשר לאשורו, ולהתייחס אליו לגופו.



16. יש, איפוא, לקבוע כי המשיב לא שקל את כל השיקולים הרלבנטיים ואת כל נסיבות העניין במקרה דנן, כפי שפירטתי לעיל, ועל כן יש להיעתר לעתירה.



אשר על כן, אני מקבלת את העתירה ומורה למשיב לשקול, בשים לב לשיקולים דלעיל, מתן אישר עבודה בענף הסיעוד אצל המעסיקה גב’ מרים דלל.





5129371

54678313 בנסיבות העניין, אינני עושה צו להוצאות.



ניתן היום, י"א כסלו תשס"ט, 8 דצמבר, 2008, בהיעדר הצדדים.



5129371

54678313



שרה ברוש 54678313-1248/08

המזכירות תשלח העתק פסק דין זה לצדדים בדואר.

שרה ברוש, שופטת




ניתן לפרסום מיום 18/12/08.

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה