פריצת דרך משפטית בנושא נהיגה בשכרות

החלטה תקדימית  שבה המשטרה מחוייבת להעביר לבדיקה לראשונה בישראל את מכשיר הינשוף בידי מומחה מטעם ההגנה.

ההחלטה הזו של בית המשפט המחוזי מאשרת החלטה של בית המשפט לתעבורה ירושלים שבה כב' השופט טננבאום קובע כי המכשיר חייב להמסר למומחה מטעמו של עו"ד ערן בן-עמי לבדיקה, וזאת בשל מכלול השאלות העומדות במבחן בתקינותו של מכשיר הינשוף כחלק מהיותו חומר חקירה.

לאחר בדיקת המכשיר בידי המומחה תצא חוות דעת משפטית עם ממצאי הבדיקה.

בימים אלו מתואמים הליכי הבדיקה שיסתיימו בעוד פרק זמן של כחודשיים. לעיונך ההחלטה המשפטית המסבירה את הסיבות שהביאו את כבוד בית המשפט המחוזי לציין כי האינטרס הציבורי, המשפטי והתביעתי, מחייב מסירת מכשיר שכזה לבדיקה בשל העובדה כי המשטרה מעולם לא בדקה את המכשיר בעצמה.

--------------------

בתי-המשפט

בביתֿ המשפט המחוזי בירושלים
ב"ש 8091/09

לפני:
כב’ השופט משה רביד

07/05/2009


ניין:
מדינת ישראל

ע"י ב"כ
משטרת ישראל, לשכת תביעות תעבורה ירושלים, עו"ד אודי רונן
העוררת 

נ ג ד

מנדל שקד שי

ע"י ב"כ
עו"ד ערן בן עמי
המשיב

ה ח ל ט ה

1. 1. לפניי ערר על החלטת בית משפט לתעבורה בירושלים, כב’ השופט אברהם טננבוים, בתיק ב"ש 637/08 (ת’ 11222/08) מיום 4.1.2009, במסגרתה הורה לעוררת, מדינת ישראל (להלן - "העוררת"), למסור למשיב, מנדל שקד שי (להלן - "המשיב"), את אחד ממכשירי "הינשוף" (מכשיר Alcotest 7110 MKIII IL מתוצרת חברת Drager), המשמש את משטרת ישראל לבדיקת ריכוז האלכוהול בדוגמת אוויר נשוף של נבדק החשוד בנהיגה בשכרות, זאת לצורך בדיקת המכשיר על-ידי מומחה מטעמו (להלן - "החלטת בית משפט קמא").

העובדות וההליכים

2. 2. העוררת הגישה נגד המשיב כתב אישום, המייחס לו ביצוע עבירה של נהיגה בשכרות, עבירה לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], לאחר שבבדיקת ריכוז אלכוהול שבוצעה לו באמצעות מכשיר "הינשוף", בהסכמתו, נמצא ריכוז אלכוהול של 415 מיקרוגרם בליטר אחד של אוויר נשוף, העולה על המידה המקימה חזקת שכרות (240 מיקרוגרם; תקנות 169א ו-169ב(ג) לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961). כמו כן, יוחסה למשיב עבירה של אי ציות להוראת שוטר.

3. 3. בהליך שהתקיים בבית משפט קמא עתר המשיב בבקשה, לפיה אחד ממכשירי "הינשוף" בהם משתמשת משטרת ישראל לבדיקת ריכוז אלכוהול באוויר נשוף של נבדק החשוד בנהיגה בשכרות, יועבר למומחה מטעמו לשם בדיקת אמינותו. על רקע קשיים שהערים היבואן ברכישת המכשיר על-ידי המשיב, ניתנה החלטת בית משפט קמא.

4. 4. בית משפט קמא קבע בהחלטתו, כי מכשיר "הינשוף" הינו בגדר חומר חקירה, לגביו עומדת למשיב, הנאשם בהליך בבית משפט קמא, הזכות לבדקו. בהדגישו כי אמינות המכשיר טרם הוכרעה באופן סופי וחד משמעי, קבע בית משפט קמא כי המדובר באינטרס של כל הצדדים להליך, כי המומחה מטעם המשיב - ד"ר יגאל בר אילן, המשמש ראש המחלקה לכימיה אנליטית במכון המחקר מיג"ל ומרצה במכללת תל-חי (להלן - "המומחה") - יבדוק את מכשיר "הינשוף". בית המשפט הדגיש הצורך בבדיקת המכשיר, בפרט ככל שזו נעשית ברמה מדעית גבוהה, בהוסיפו כי המומחה יעביר את כל חומר החקירה שיעלה בבדיקתו, גם אם התוצאה הינה לרעת המשיב, לידי העוררת. לפיכך, הורה בית משפט קמא על מסירת המכשיר לבדיקת המומחה למשך 40 יום, בין היתר, בכפוף להפקדת ערבות בנקאית על סך של 50,000 ₪ לכל מקרה של פגיעה במכשיר ועד להחזרתו.

טענות העוררת

5. 5. בנמקה הבקשה טענה העוררת, באמצעות בא-כוחה עו"ד אודי רונן, כי מכשיר "הינשוף" אינו בגדר חומר חקירה, כהגדרתו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן - "חוק סדר הדין הפלילי"). לטענת העוררת, אמינות המכשיר אינה נימוק לסיווגו כחומר חקירה, לגביו עומדת למשיב זכות עיון. לחלופין, ככל שמדובר בחומר חקירה, הרי שלמשיב עומדת הזכות לעיין בו ואין להתיר מסירת מכשיר "הינשוף" לידי המומחה, הכוללת פירוק והרכבה של המכשיר, מכוחה של הוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. ככל שהמשיב חפץ בבדיקת המכשיר עליו לעשות זאת במסגרת "ביקור במקום", כפי שהדבר נעשה במקרים אחרים שנדונו בפני ערכאות השיפוט השונות.

העוררת הדגישה, כי אין להעמיד לרשות נאשם את אמצעי האכיפה, וודאי בנסיבות בהן הוכחה אמינותם, שכן הדבר אינו סביר וכרוך במשאבים רבים. כך ביחס למכשיר "הינשוף", שכן נוצרה לגביו מסה קריטית של פסיקה המלמדת כי המכשיר משמש מזה זמן רב את המשטרה על מנת לאכוף את העבירה של נהיגה בשכרות, המקימה חזקה לפיה המכשיר משקף נכונה את ריכוז האלכוהול באוויר נשוף של הנבדק. כך גם כעולה ממצאי ניסוי שערך פרופ’ שנער, המאשרים כי מכשיר "הינשוף" הינו אמין ומדויק. לטענת העוררת, המשיב רשאי לחקור את השוטר אשר הפעיל את מכשיר "הינשוף", וכן את עובד המעבדה אשר בדק את המכשיר בדיקה חצי שנתית, ובכך לבוא על סיפוקו.

בנוסף, טענה העוררת כי מספר מכשירי "הינשוף" המצויים בידה הינו מוגבל והשבתה של אחד המכשירים תגרום לפגיעה חמורה בעבודת המשטרה ובאינטרס הציבור בכללותו. כמו כן, יש לראות במכשיר "הינשוף" קניינה הפרטי של העוררת ומסירתו למשיב מהווה פגיעה בזכות יסוד זו.

6. 6. בדיון בערר שהתקיים ביום 22.3.2009 התייצבה גם נציגת היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד ענת גרינבאום, אשר הוזמנה על-ידי לדיון. זו הסכימה כי מכשיר "הינשוף" הינו בגדר חומר חקירה, אך טענה כי על המשיב לבצע הבדיקות במשטרת ישראל, בהדגישה כי מכשיר "הינשוף" משמש לביצוע כ-67 בדיקות שכרות בחודש, מתוכם לגבי כ-20 נבדקים נמצא כי נהגו בשכרות.

טענות המשיב

7. 7. המשיב, באמצעות בא-כוחו עו"ד ערן בן עמי, התנגד לטענות העוררת. לטענתו, מכשיר "הינשוף" הינו בגדר חומר חקירה, כעולה גם מהחלטות בעניין זה שניתנו על-ידי בתי המשפט במקרים אחרים, ובהפנותו להלכה הפסוקה בדבר ההגדרה הרחבה שיש ליתן להיגד "חומר חקירה" כהגדרתו בהוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. בהתייחסו לטענת העוררת בדבר העדר זכות המשיב לקבל לידיו את מכשיר "הינשוף" לבדיקה באמצעות מומחה מטעמו, טען המשיב כי המכשיר מעולם לא נבדק על-ידי מומחה הן מטעם התביעה והן מטעם ההגנה, להבטיח כי תוצאותיו מדויקות ואמינות. לטענת המשיב, אין בידי העוררת נתונים לגבי הליך של מתן תוקף למכשיר "הינשוף" ואופן פעולתו. ברי כי בנסיבות אלה, ומשנטל ההוכחה עבר לכתפי המשיב לסתור חזקת תקינות מכשיר "הינשוף", עומדת למשיב הזכות לבדוק בעצמו את המכשיר להוכחת חפותו. כמו כן, ניסיונות המשיב לרכוש את המכשיר מהיבואן עלו בתוהו, בשל קשיים שהאחרון הערים על המשיב, כעולה גם מהחלטת בית משפט קמא.

בהתייחסו לטענת העוררת בדבר קיומה של "מסה קריטית של פסיקה", המלמדת כי מכשיר "הינשוף" משמש מזה זמן רב את המשטרה על מנת לאכוף את העבירה של נהיגה בשכרות, והמקימה חזקה לפיה המכשיר משקף נכונה את ריכוז האלכוהול באוויר נשוף של הנבדק, טען המשיב בהפנותו לפסק הדין שניתן בע"פ 4682/01 לוי נ’ מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 304 (2004) (להלן - לוי), כי בבחינת קל וחומר, יש לדחותה. בנסיבות המקרה דנן, מכשיר "הינשוף" מעולם לא נבדק על-ידי מומחה כלשהו ומעולם לא הובאו לפני בית משפט ראיות משפטיות לגבי אופן ההפעלה של המכשיר ונתוניו לצורך בחינת אמינותו. משכך, כלל אין לדבר על "מסה קריטית" המקימה חזקה ביחס לאמינות מכשיר "הינשוף".

לטענת המשיב, יש לפרש את הוראות סעיפים 74 ו-75 לחוק סדר הדין הפלילי באופן מרחיב ועל-פי התכלית העומדת בבסיסם, ליתן בידי נאשם חומר חקירה שיסייע לו להוכיח חפותו. בענייננו, בדיקת מכשיר "הינשוף" בידי המומחה חייבת להיעשות במעבדה מיוחדת, כעולה ממכתבו של המומחה מיום 2.3.2009, לפיו הבדיקה תעשה, בין היתר, באמצעות מכשיר ה-FTIR, מכשיר גדול, כבד ויקר, שכל תזוזה שלו עשויה להשפיע על כיולו ולהוציאו משימוש (נספח ג’ לתגובת המשיב לערר). לפיכך, אין מנוס ממסירת המכשיר לידי המשיב, בכפוף לתנאים שקבע בית משפט קמא, על מנת לבדוק אמינותו ולא לקפח המשיב בהגנתו.

8. 8. בדיון בערר שהתקיים ביום 22.3.2009 הוסיף המשיב וטען, באמצעות בא-כוחו, כי בניגוד להליך התלוי ועומד בבית משפט לתעבורה בירושלים בהרכב של שלושה שופטים, במסגרתו יזם בית המשפט ניסוי בבני אדם לבדיקת אמינות מכשיר "הינשוף", בנסיבות המקרה דנן נתבקשה בדיקת המכשיר עצמו, מגבלותיו ויכולתו לפעול בתנאי קיצון. בנוסף, חזר המשיב וטען כי המומחה אינו יכול לבצע את המדידות והבדיקות אלא במעבדה שברשותו, באמצעות המכשירים GC ו-FTIR, מכשירים כבדי המשקל, רגישים ויקרי הערך, אשר לא ניתן להעבירם למטה המשטרה. המשיב הוסיף והדגיש, כי אין מכשיר נייד באמצעותו ניתן לבצע את הבדיקות, אשר יעמוד ברמת דיוק של המכשירים הנייחים דלעיל.

יוער כי במהלך הדיון הודיע המשיב כי המומחה יסתפק ב-14 יום כדי לבדוק את מכשיר "הינשוף".

9. 9. בתום הדיון ובהמשך להצעת בית המשפט, הודיע בא-כוח העוררת, כי יבדוק האם קיימת אפשרות שהמשיב ירכוש את מכשיר "הינשוף" באמצעות העוררת בסכום שהיא רוכשת אותו מהיבואן. בהודעה מיום 27.4.2009, הודיע בא-כוח העוררת, כי לאחר בדיקה שערך עם הגורמים הרלוונטיים התברר לו כי העוררת אינה יכולה לרכוש את המכשיר עבור גורם חיצוני.

דיון

10. 10. לאחר שעיינתי בהודעת הערר ובתגובת המשיב על נספחיהן ולאחר ששמעתי ושקלתי את טענות הצדדים בדיון שנערך לפניי, באתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות. אבאר עמדתי:

האם מכשיר "הינשוף" הינו בגדר "חומר החקירה"?

11. 11. הוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מסדירה הזכות של נאשם בהליך פלילי לעיין בחומר החקירה הנוגע לאישום, המצוי בידי הרשות החוקרת. בבסיסה של זכות העיון בחומר החקירה עומדת זכות היסוד למשפט הוגן, שמשמעותה זכות הנאשם לנהל את הגנתו נגד האישום המיוחס לו כראוי, לאחר שהכיר את מלוא חומר החקירה הקיים בעניינו (ראו גם, בש"פ 9322/99 מסארווה נ’ מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, 381-382 (2000); בש"פ 1355/98 בן ארי נ’ מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 1, 4-5 (1998)). אשר לשאלה האם חומר מסוים מהווה "חומר חקירה" כהגדרתו בהוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, נפסק כי זו תוכרע באופן פרטני, על-פי טיבו של החומר ומידת זיקתו לסוגיות הנדונות בהליך הפלילי במסגרתו מבוקש העיון (בש"פ 11042/04 פלוני נ’ מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 203, 206 (2004) (להלן - פלוני).

ההיגד "חומר חקירה" לא זכה להגדרה מדויקת בחקיקה ובפסיקה. תחת זאת, נקבעו בהלכה הפסוקה כללים וקווים מנחים שיסייעו בזיהויו. בהקשר זה נפסק כי יש ליתן להיגד "חומר חקירה" פירוש רחב, הכולל אף חומר ראייתי שיש לו קשר עקיף ליריעה הנפרסת במסגרת משפטו של הנאשם (פס"ד פלוני). המבחן העיקרי שאומץ על-ידי הפסיקה הינו מבחן הרלוונטיות, כפי שעמד על כך כב’ השופט ח’ מלצר בהחלטתו בבש"פ 3099/08 דוד אברהמי נ’ מדינת ישראל, טרם פורסם (ניתן ביום 23.2.2009) (להלן - אברהמי), בכנותו המבחן - "מבחן הנגיעה של החומר לאישום". כך גם כב’ השופט ג’ בך בבג"צ 1885/91 צוברי נ’ פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מה(3) 630, 633-634 (1991), בקובעו לאמור:

"ברור, שכל ראיה, העשויה להיות רלוואנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגירסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית ניטרלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת, חייבת להיכלל ב’חומר החקירה’ העומד לעיון הסניגוריה."

(ראו גם, בש"פ 7936/08 ליאורה ברקו נ’ מדינת ישראל, טרם פורסם (ניתן ביום 18.11.2008); בש"פ 5221/08 עלי מוחמד נ’ מדינת ישראל, טרם פורסם (ניתן ביום 1.9.2008) (להלן - עלי מוחמד); בש"פ 5425/01 יאסין אל חסק נ’ מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 426, 429-430 (2001); בג"צ 233/85 עלי אל הוזייל נ’ משטרת ישראל, פ"ד לט(4) 124, 129 (1985)).

בפס"ד אברהמי הוסיף בית המשפט וקבע, כי שאלת הרלוונטיות של החומר שעיונו מבוקש לאישום המיוחס לנאשם, חובקת את "פוטנציאל ההגנה של הנאשם", כלשונו, בהוסיפו לאמור: "הנאשם זכאי למלוא החומר הרלוונטי כדי שיוכל להכין את הגנתו כראוי, ומניעת העברת חומר רלוונטי עלולה לפגוע לפיכך בפוטנציאל ההגנה שלו." כך גם כעולה ממאמרו של א’ ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא(3) 271, 281 (תשנ"ג-1993), בקובעו כי יכולתו האפקטיבית של נאשם להתגונן וזכותו להליך הינה חלק מכבודו כאדם, המהווה זכות חוקתית (ראו גם, ע’ גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מחקרי משפט יג(1) 155, 169 (תשנ"ו-1996)).

12. 12. ומן הכלל אל הפרט. על רקע הכללים והעקרונות המנחים דלעיל, נחה דעתי כי מכשיר "הינשוף", המשמש את משטרת ישראל לבדיקת ריכוז האלכוהול בדוגמת אוויר נשוף של נבדק החשוד בנהיגה בשכרות, הינו בגדר "חומר חקירה". סבורני, כי בנסיבות בהן תוצאת בדיקת ריכוז אלכוהול, כאמור, מהווה ליבת התשתית הראייתית להגשת כתב אישום נגד נאשם בעבירה של נהיגה בשכרות ולהרשעתו, ברי כי יש לראות במכשיר "הינשוף" - באמצעותו מתבצעת הבדיקה - "חומר חקירה", אשר עיון בו (להלן) ייתן בידי המשיב הזדמנות הוגנת להכין את הגנתו ולהוכיח חפותו.

13. 13. עֵמדתי היא, כי יש לראות הן בממצאי בדיקת השכרות שנעשתה למשיב באמצעות מכשיר "הינשוף" והן במכשיר עצמו - "חומר חקירה", אשר יש להעמידו לעיון המשיב, ובכך להבטיח מימוש זכות היסוד של נאשם בפלילים לנהל את הגנתו נגד האישום המיוחס לו באופן ראוי והוגן.

בהקשר דנא, אוסיף כי אמינותו של מכשיר "הינשוף", וכפועל יוצא אמינות הבדיקה המדעית שנעשית באמצעותו, אשר על בסיסה עלול נאשם להימצא אשם בדין, טרם הוכחו כדבעי, בין היתר, בהעדר חוות דעת של מומחים בתחום זה (להלן). בנסיבות אלה, יש כדי לתמוך במסקנתי לפיה מכשיר "הינשוף" עצמו, המהווה אמנם האמצעי המכני-מדעי לבדיקת ריכוז אלכוהול באוויר נשוף, נכלל אף הוא בגדר "חומר חקירה", אשר ממצאי בדיקתו על-ידי מומחה מטעם המשיב, כבנסיבות המקרה דנן, עשויים להיות רלוונטיים להליך הפלילי המתנהל בבית משפט קמא נגד המשיב, לרבות לצורך הוכחת חפותו.

14. 14. לפיכך, אפנה לבחון את סוגית היקף זכות העיון העומדת למשיב, וביתר דיוק בנסיבות המקרה דנן - שאלת זכות המשיב לקבל לידיו את אחד ממכשירי "הינשוף", המשמשים את משטרת ישראל בעבודתה הסדירה לאכיפת החוק, לצורך בדיקת אמינות המכשיר ורמת דיוקו על-ידי מומחה מטעם המשיב.

היקף זכות העיון העומדת למשיב - מסירת מכשיר "הינשוף" לבדיקת מומחה מטעמו

15. 15. הוראת סעיף 75 לחוק סדר הדין הפלילי מורנו, כי העיון בחומר החקירה יהיה במשרד התובע או במקום אחר שתובע הועיד לכך ובמעמד אדם שתובע מינה, להבטיח שהעיון יעשה בהתאם לחוק ולהוראות התובע.

כאמור, עמדת העוררת הינה, כי ככל שהמשיב חפץ בבדיקת מכשיר "הינשוף", עליו לעשות כן במסגרת "ביקור במקום", בהדגישה כי לא מוטלת עליה החובה למסור המכשיר לידי המשיב וכי השבתת אחד המכשירים לצורך בדיקתו על-ידי מומחה מטעם המשיב תגרום לפגיעה חמורה בעבודת המשטרה ובאינטרס הציבור באכיפת החוק.

16. 16. אם כן, לצורך הכרעה בשאלה האם עומדת למשיב הזכות לקבל לידיו באופן זמני את מכשיר "הינשוף" לצורך בדיקתו על-ידי מומחה מטעמו, יש למצוא את נקודת האיזון - בין זכויות המשיב למשפט הוגן לבין אינטרס העוררת והציבור להשאיר בידי משטרת ישראל את המכשיר שנרכש על-ידה והמשמש לאכיפת החוק - בשים לב לרלוונטיות של בדיקת אמינות מכשיר "הינשוף" לאישום המיוחס למשיב ולהערכת הסיכוי הסביר, הלכאורי, כי תהא בבדיקה תועלת להגנת המשיב.

לאחר שבחנתי מכלול השיקולים השונים בסוגיה זו, כפי שאנמקם להלן, עֵמדתי היא כי זכותו של המשיב למשפט הוגן, שביטויה, בין היתר, בהעמדת מכשיר "הינשוף" לבדיקת מומחה מטעמו, במגבלות ובתנאים כפי שהורה בית משפט קמא, גוברת על אינטרס העוררת להשאיר בידה המכשיר, המשמש את משטרת ישראל באכיפת החוק.

17. 17. ראשית, כעולה מהחלטת בית משפט קמא, היושב גם בהרכב של שלושה שופטים בבית משפט לתעבורה בירושלים בתיק בו התעוררה שאלת אמינות מכשיר "הינשוף", סוגיה זו של אמינות המכשיר טרם הוכרעה. קרי, דומה כי טרם נוצרה חזקה שבעובדה בעניין אמינות מכשיר "הינשוף" למדוד במדויק ריכוז האלכוהול בדוגמת אוויר נשוף של נבדק, החשוד בנהיגה בשכרות. ויוטעם, לא הונחה לפניי חוות דעת של מומחה מטעם העוררת, המוכיחה אמינות המכשיר ואשר יש בה כדי להקים חזקה שבעובדה בעניין זה. עמד על כך כב’ הנשיא בדימוס א’ ברק בפסק הדין שניתן ברע"פ 2703/97 אנגל נ’ מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 241 (1997), בקובעו בעמוד 244 לאמור:

"שאלת מהימנות המכשיר [ממל"ז] היא עניין שבעובדה. ... הדרך הנכונה לבירור הסוגיה היא על-ידי הבאת מומחים לדבר. ... אכן, אין הכרח כי מומחה לעניין יהיה ממציאו של המכשיר. די בכך שמדובר באדם אשר מעורה היטב בעניין הנידון, ואשר בית המשפט סבור כי ניסיונו והמידע שצבר יוכלו לתרום תרומה ממשית לבירור השאלה השנויה במחלוקת."

ראו גם, פס"ד לוי, 371. יפים בהקשר דנא גם דבריו של כב’ השופט מ’ חשין בבש"פ 2343/00 כהנא נ’ מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 65 (2000), בקובעו בעמוד 67 לאמור:

"דרך העולם היא - דרך העולם ודרך המשפט - שמקום שבו מבקש בעל דין לסמוך על מכשיר חדיש להוכחת טיעוניו, מבקשים בתי המשפט לעמוד על טיבו של אותו מכשיר, ושלא לקבל כמהימנים ביצועיו עד שיוכח להם כי מהימן הוא. כך הוא לאורך זמן עד היווצרה של מעין ’מסה קריטית’. לאחר היווצרה של ’מסה קריטית’ שוב אין מוטל עליו, על בעל דין, להוכיח הכל מבראשית, ונוצרת חזקה שבעובדה - אולי אף חזקה שבדין - כי המכשיר החדיש מכשיר מהימן הוא עד אם יוכח אחרת."

ראו גם, פסק הדין שנתתי בת"פ (שלום תעבורה ירושלים) 3-527722-0 מדינת ישראל נ’ קז, פ"מ תשמ"ד (3) 177, 185-186, בקובעי החובה החלה על התביעה להוכיח את אמינותם של האמצעים המדעיים החדשים שעליהם היא סומכת באמצעות מומחים, שם, בהתייחס למכשיר הראדר KR11.

ובנסיבות המקרה דנן, משטרם הוגשה חוות דעת מומחה לדבר מטעם העוררת להוכיח אמינות מכשיר הינשוף", ומשבית המשפט טרם אמר דברו לאחר שהונחו בפניו חוות דעת מטעם העוררת, סבורני כי יש להעמיד לרשות המומחה מטעם המשיב את המכשיר, לצורך בדיקת אמינותו, בדיקה אשר תסייע בידי בית המשפט לעמוד על טיבו ומהימנות ביצועיו ולהקים חזקה שבעובדה, לפיה תוצאות הבדיקה אשר מכשיר "הינשוף" מפיק הינן מדויקות.

18. 18. שנית, נחה דעתי כי עלה בידי המשיב להוכיח, כי יש לו היכולת לבדוק את מכשיר "הינשוף". המשיב הציג את ד"ר יגאל בר אילן, המשמש ראש המחלקה לכימיה אנליטית במכון המחקר מיג"ל ומרצה במכללת תל-חי, כמומחה מטעמו לבדיקת המכשיר. כפי שעמד על כך בית משפט קמא בהחלטתו, קשה לחלוק על יכולתו של המומחה, בשים לב להצהרת המומחה תחת אזהרה, כי בכוונתו להעביר לידי העוררת את כל הממצאים שיעלו בבדיקתו, לרבות ממצאים ותוצאות שאינן נוחות למשיב.

19. 19. שלישית, משבאתי לכלל מסקנה, כאמור לעיל, כי הזיקה בין בדיקת אמינות מכשיר "הינשוף" על-ידי מומחה מטעם המשיב לבין השאלות שבמחלוקת בהליך בבית משפט קמא גדולה, וכך גם הזיקה בין בדיקת אמינות המכשיר לפוטנציאל ההגנה של המשיב, יש לקבוע כי זכות זו של המשיב לבדוק את מכשיר "הינשוף" על-ידי מומחה מטעמו גוברת על אינטרס העוררת שלא למסור המכשיר לידי המשיב המהווה פגיעה במשאביה לאכיפת החוק. זאת, בבחינת קל וחומר מההלכה הפסוקה, לפיה ככל שחומר החקירה ישפיע בבירור האישום המיוחס לנאשם, הרי שזכות העיון העומדת לנאשם תגבר על שיקולים אחרים, כגון הפגיעה שעלולה להיגרם לעדים, לרבות קורבנות העבירה וצדדים שלישיים (ראו גם, בש"פ 9711/08 דידי סיבוני נ’ מדינת ישראל, טרם פורסם (11.1.2009); פס"ד אברהמי, פסקה 9).

20. 20. רביעית, ככל שמסירת מכשיר "הינשוף" לבדיקת מומחה מטעם המשיב כרוכה בפגיעה באינטרס הציבור שעיקרו פגיעה באכיפת החוק, שכן בפרק זמן מסוים לא יהא בידי משטרת ישראל אחד ממכשירי "הינשוף", המשמש לבדיקת נהגים החשודים בנהיגה בשכרות והעמדתם לדין, סבורני כי זו זניחה ביחס לחשיבות הנודעת לבדיקת אמינות המכשיר על-ידי מומחה, המהווה אף הוא אינטרס הציבור, וכן ביחס לזכות העומדת למשיב, נאשם בהליך פלילי, להליך הוגן וראוי במסגרתו יתאפשר לו להוכיח חפותו.

21. 21. חמישית, ככל שמתקיימים הליכים משפטיים מקבילים נוספים בהם עומדת על המדוכה שאלת אמינות מכשיר "הינשוף", הרי שלא נטען כי המדובר בבדיקה של המכשיר גופו על-ידי מומחה, הדומה לבדיקה המתבקשת בענייננו. כנטען, שם המדובר במעין ניסוי בבני אדם לצורך בדיקת מהימנות מכשיר "הינשוף", בעוד שבענייננו, ביקש המומחה לבדוק את המכשיר גופו, תוך פירוקו ובדיקת היחידה האופטית, זאת באמצעות מכשירים מאסיביים העומדים לרשותו במעבדה. היחידה האופטית תיבדק על-ידי הזרמת דוגמאות גזיות המכילות אלכוהול, המכוילות במעבדה והמכילות מרכיבים נוספים המצויים במערכת הנשימה והפה של האדם. מטרת הבדיקה הינה לבדוק השפעת מרכיבים אלה על התוצאה הסופית של ריכוז האלכוהול באוויר נשוף המתקבלת במכשיר "הינשוף", לרבות בחינת השפעות סביבתיות (טמפרטורה, לחות, לחץ) על התוצאה המתקבלת (נספח ג’ לתגובת המשיב, מכתב המומחה מיום 2.3.2009 עליו נחקר בבית משפט קמא). בנסיבות אלה ובשים לב לזהות המומחה שנבחר לביצוע בדיקת המכשיר, אינני סבור יש בבדיקות נוספות הנערכות במסגרת הליכים משפטיים מקבילים, כדי לגרוע מזכות המשיב לבדוק המכשיר באמצעות המומחה.

22. 22. שישית, בהתייחס לצורך בבדיקת אחד ממכשירי "הינשוף" המצויים דווקא ברשות משטרת ישראל, הרי שנחה דעתי כי, דה פקטו, המשיב לא יכול לרכוש בעצמו את מכשיר "הינשוף". עמד על כך בית משפט קמא בהחלטתו, בהתייחסו לקשיים שהערים היבואן על המשיב בבקשו לרכוש לעצמו המכשיר. כך גם כעולה מהצעתי לעוררת בדיון שהתקיים לפניי, כי תאפשר למשיב לרכוש המכשיר באמצעות משטרת ישראל, הצעה שנדחתה בהודעה מטעם העוררת מיום 27.4.2009. מצב דברים זה תומך במסקנתי, לפיה יש ליתן בידי מומחה מטעם המשיב את אחד ממכשירי "הינשוף" המצויים ברשות העוררת, לבדיקתו הוא.

23. 23. שביעית, לאחר שעיינתי בפרוטוקול דיון בתיק בית משפט קמא מיום 4.1.2009, במסגרתו נחקר המומחה, בהחלטת בית משפט קמא, במכתב של המומחה מיום 2.3.2009 (נספח ג’ לתגובת המשיב) ובפרוטוקול הדיון שהתקיים לפניי, נחה דעתי כי המומחה אינו יכול לבצע את הבדיקות לבחינת אמינות מכשיר "הינשוף" אלא במעבדה בה עומדים לרשותו הן מכשיר ה-FTIR והן מכשיר ה-GC, מכשירים מאסיביים ויקרים, אשר תזוזתם עלולה לפגוע בכיולם ולהסב להם נזק רב עד הוצאתם מכלל שימוש. בנסיבות אלה בהן אין מנוס מביצוע בדיקת מכשיר "הינשוף" שלא באמצעות "ביקור במקום", יש כדי לחזק מסקנתי לפיה על העוררת למסור את מכשיר "הינשוף" לבדיקת המומחה.

24. 24. ולבסוף, ככל שהעוררת סבורה כי הנזק שייגרם לה עקב מסירת מכשיר "הינשוף" לבדיקת מומחה מטעם המשיב גדול מהתועלת בצדה של העמדת ממצאי בדיקת מכשיר "הינשוף" לצורך הרשעת נאשמים המואשמים בעבירה של נהיגה בשכרות, הרי שעומדת בפניה האפשרות שלא להשתמש בממצאים אלה כראיה (סעיף 77 לחוק סדר הדין הפלילי). כך גם בהיקש מהאפשרויות העומדות בפני התביעה כאשר בית המשפט קובע, כי עליה לגלות חומר חקירה לגביו חל חיסיון, בהיותו חיוני להגנת הנאשם - על התביעה להחליט האם לחשוף את החומר הנתון תחת חיסיון או שמא לבקש מבית המשפט לבטל את האישום ולזכות את הנאשם (ב"ש 838/84 לבני נ’ מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 735-736 (1984); פס"ד עלי מוחמד).

ודוק. דומה כי בנסיבות המקרה דנן, המדובר באינטרס המשותף לכל הנוגעים בדבר - העוררת, המשיב, הציבור בכללותו ובתי המשפט - כי מומחה בעל שם וידע בתחום יבצע הבדיקה כמפורט לעיל במכשיר "הינשוף", המשמש (באמצעות בדיקה מדעית המופקת ממנו) ראיה מרכזית בהרשעת נאשמים המואשמים בנהיגה בשכרות.

סוף דבר

25. 25. העולה מן המקובץ, דין הערר להידחות. העוררת תמסור למומחה את מכשיר הינשוף ובלון גז, המשמש לה לבדיקה בתחילת כל משמרת, בהתאם לתנאים ולהנחיות שקבע בית משפט קמא בהחלטתו. לאור הודעת המשיב בדיון שהתקיים לפניי, כי המומחה יסתפק ב-14 יום, הנני לקצר התקופה שנקבעה בהחלטת בית משפט קמא (40 יום) לפרק זמן זה.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, י"ג באייר, תשס"ט (7 במאי 2009), בהעדר הצדדים.



משה רביד, שופט