במשפט הישראלי הוכרה לא מכבר עילת התביעה בגין הולדה בעוולה. מדובר בתביעת ההורים נגד הרופא המטפל, אשר בעקבות רשלנותו הרפואית, נולד ילד בעל מום. כלומר, בעקבות הרשלנות לא נערכה הפלה של העובר בעל המום מבעוד מועד. לרוב, הילד בעל המום תובע אף הוא את הגורם המטפל. דוגמא לתביעה זו ניתן לראות בפסק הדין דנא.
יש לכם שאלה?
במקרה זה, הוגשה לבית המשפט תביעה בגין הולדה בעוולה. על פי עובדות כתב התביעה, התובע, יליד שנת 1994, סבל מקיצור אורך הגפיים. כלומר, גמדות. במהלך חודשי ההריון של אם התובע, שהיה זה הריונה השני, התפתחות וצמיחת העובר הייתה במעקב תדיר. במהלך השבוע ה-21 התגלה בבדיקת אולטראסאונד קיצור משמעותי באורך עצמות הגפיים. בשבוע ה-24, אורך הגפיים נותר קצר משמעותית ביחס לגיל העובר ומשכך, המליץ הרופא המטפל על הפסקת הריון. הוועדה אישרה את הפסקת ההריון, אך מנהל מחלקת נשים ויולדות בבית החולים בו אם התובע טופלה דחה אותה. זאת משום שפרט למידות קטנות של הגפיים לא נמצאו מומים נוספים בעובר.
בנוסף, הפסקת ההריון בשבוע ה-25 הייתה עלולה להעמיד בסיכון את האם ולדרוש המתה אקטיבית של העובר. לאחר מכן, נערכו לאם בדיקות נוספות שהצביעו על גמדות. בפברואר 1994 התובע נולד עם מום ברגליו. כאשר התובע היה בן 13, הוא הגיש את התביעה דנן. למרות קומתו הנמוכה באופן חריג, הוא ניהל אורח חיים נורמטיבי לבן גילו ולמד במסגרת חינוכית רגילה. התובע לא אושפז או נותח עקב המום, ולא דיווח על בעיות רפואיות חריגות נוספות.
טיעוני הצדדים
לטענת התובע, בעקבות התרשלות רופאים מטעם הנתבעת, לא הופסק הריונה של אמו והוא בא לעולם במומו. לשיטתו, הליקוי בגפיו אובחן כבר בשבוע ה-22 להיריון ולמרות המלצת הרופאים והוועדה, אמו לא הפסיקה את הריונה. זאת לאור דחיית הבקשה על ידי ועדה פנימית בבית החולים שהייתה צריכה לתת את אישורה גם כן. לטענת התובע, דחיית הבקשה לאחר שאושרה כנדרש בחוק, עלתה לכדי הפרה של חובה חקוקה והתרשלות של עובדי הנתבעת.
מנגד, הנתבעת ביקשה להבחין בין מצב של הפסקת הריון עד לשבוע ה-23 להפסקת הריון לאחר מכן. שכן, לטענתה, בהפסקת הריון לאחר השבוע ה-24, העובר הוא כבר "בר חיות". משכך, הפסקת ההיריון כרוכה בהמתה אקטיבית של העובר. לאור זאת, נקבעו נהלים מחמירים יותר להפסקת ההריון, לרבות אישור של רופאים בכירים בבתי החולים עצמם. כלומר אישורים נוספים פרט להסכמת הוועדה להפסקת ההריון המתכנסת על פי חוק. לטענת הנתבעת, התסמונת ממנה סבל התובע לא הייתה כה חמורה עד שהיה מקום להניח שטובתו הייתה שלא להיוולד כלל.
הבסיס הנורמטיבי
הבסיס הנורמטיבי לדיון זה מצוי בסעיף 313 לחוק העונשין. על פיו, לא ניתן להפסיק הריון אלא אם התקבל לכך אישור מועדה מיוחדת המתכנסת על פי חוק. בנוסף, לבתי החולים ישנם נהלים פנימיים לטיפול בבקשה להפסקת הריון. על פי הנוהל שהיה קיים בתקופת הריונה של האם התובע, במקרה של הפסקת היריון לאחר השבוע ה-23, היה צורך באישור ההחלטה על ידי הוועדה פנימית של בית החולים. הרכב הועדה כלל את הנהלת בית החולים והמחלקה. כאמור, ועדה זו דחתה את בקשת אם התובע במקרה דנן וכנגדה הופנתה התביעה.
השופטת הדגישה שהצורך בוועדה מיוחדת זו נבע מהעובדה שלאחר השבוע ה-23 להיריון, העובר הוא בר קיימא. כלומר, הוא בעל יכולת לחיים עצמאיים מחוץ לרחם והפסקת ההיריון מצריכה את המתתו האקטיבית. לפיכך, השיקולים בהפסקת היריון במצב זה הינם שונים. זאת מאחר שנדרש לשקול את אינטרס העובר בחיים לעומת האינטרס של הוריו שלא לגדלו. כאמור, הוראות חוק העונשין לא התייחסו לשיקולים אלו.
הפרת חובה חקוקה
לטענת התובע, משאושרה בקשת אמו על ידי הוועדה שהוקמה כחוק, לא היה מקום שלא לקיים את החלטתה. לשיטתו, אי קיום ההחלטה והעברתה לדיון בוועדה פנימית נוספת שלא הוקמה מכוח חוק, הוו הפרה של חובה חקוקה. אולם, השופטת דחתה את הטענה בדבר הפרת חובה חקוקה. לפסיקתה, הנוהליים הפנימיים נקבעו על מנת להתמודד עם החסר בחוק ונועדו להוסיף על הנדרש בדין, ולא לגרוע ממנו. השופטת ציינה שבמקרה זה, קביעת הנהלים הפנימיים הייתה הכרחית וחיונית ולא הוותה הפרת חובה חקוקה.
אולם, נקבעה שהוועדה פעלה שלא בסבירות. זאת מאחר שלהורי התובע לא ניתנה הזדמנות להשמיע את דעתם בנושא. בנוסף, הלכה למעשה, הוועדה הפנימית כללה רק רופא בכיר אחד, שקיבל את ההחלטה על דעת עצמו מבלי להתייעץ במנהלים נוספים. השופטת הדגישה שבנושא רגיש זה, היה על הרופא המחליט להתייעץ עם גורמים נוספים ולאפשר להורים את זכות הטיעון. משלא עשה זאת, הוא הפר את חובת הזהירות שחב כלפיהם. עם זאת, נקבע שהחלטת הרופא שלא להפסיק את ההיריון הייתה החלטה סבירה. זאת לאור הפרקטיקות שהיו קיימות דאז והאיזון בין האינטרס של העובר בחיים לבין מומו, שלא היה כה חמור עד כי הצדיק את המתתו האקטיבית.
בסופו של יום, השופטת קבעה שהיה קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות של הנתבעת ונזקו של התובע והוריו. לכן, על פי גישת השופט ברק והשופט ש. לוין בפס"ד 518/82 ד"ר זייצוב נגד כץ, השופטת קבעה שהיה ראוי להכיר בעילת התביעה של התובע, מקום בו הוכחה רשלנות, ללא קשר לחומרת המום. לפסיקתה, במקרה זה, הנזק לא היה בגרימת החיים עצמם, אלא בחיים במום. כלומר, בעובדה שבעקבות התרשלות הנתבעות, התובע נאלץ לחיות עם מום מסוים בגינו הוא היה זכאי לפיצוי.
.jpg)
