דחיית תביעת רשלנות רפואית

בעניין: 1. אורגואן
2 ראיד
3. מונתהא
התובעים

נ ג ד

1. ד"ר עבדאללה ויליאם
2. בית החולים נצרת אי.מ.מ.ס
הנתבעים


פסק דין

א. התביעה:

1. התובעת מספר 1 [להלן – "התובעת"], שהינה ביתם של התובעים מספר 2 ו- 3, יצאה לאוירו של עולם בליל 21.7.00 בבית היולדות של הנתבעת 2, אשר הנתבע מספר 1 שימש שם כרופא נשים בחדר היולדות.

כבר בעת לידתה של התובעת היה מצבה הגופני בכי רע, טונוס השרירים היה רפוי, וקצב הנשימה איטי. כתוצאה מכך הוזעק לטפל בה רופא ילדים, אשר נאלץ להנשימה משך 10 דקות.

עם העברתה של התובעת לפגיה, התייצב מצבה במקצת, אולם בהמשך היא החלה לפתח תסמינים חולניים שונים, כאשר תמונת הנזק כיום הינה מורכבת וקשה במיוחד, שביטוייה הם שיתוק מוחין אטוני, מלווה בטונוס שרירים נמוך, פיגור שכלי עמוק, מחלה אפילפטית וכן הפרעה אנדוקרינית מורכבת.

בעטיים של אלה נזקקה התובעת לאשפוזים חוזרים ונשנים. היא מוזנת באמצעות צינור שהוכנס ישירות לקיבה ["גסטרוסטום"], סובלת מנכות נשימתית קשה ונזקקת למתן חמצן. אף נימצאו ליקויים בשמיעתה והיא סובלת מעיוורון.


2. לטענת התובעים, האחריות למצבה של התובעת רובצת לפתחם של הנתבעים, אשר ילדו את אם התובעת [תובעת 3 – להלן "האם"], לאחר שעות שלא נעשו מעקב וניטור ראויים של דופק הלב של העובר, תוך שימוש במכשיר ניטור ["מוניטור"] בלתי תקין. כאשר מיד עם צאתה לאויר העולם, הסתבר כי אינה נושמת עצמונית ונזקקה להחייאה. כל הסימנים המורים, לטענת התובעים, כי לידתה של התובעת היתה לידה טראומטית, ומצביעים על קיום תשניק עוברי, לא זוהו ["פוספסו", כלשון התובעים], בזמן אמת, וגרמו לכך כי לא ינתן לה טיפול חירום, אשר יחלצה ממצב התשניק. כתוצאה מכך סובלת התובעת כיום מן הנכות הקשה, שהינה תוצאה ישירה של אי מתן סיוע חירום, אשר אמור היה לחלצה ממצב התשניק.

3. עוד טוענים התובעים למחדלים שונים, שנפלו אצל הנתבעים במהלך תהליך הלידה, כולל רישומים סותרים, אי ביצוע בדיקות נחוצות, רישומים בדיעבד, שנעשו לצורך ההליך המשפטי, והימנעות מהעדת עדים רלונטיים. כל אלה מספקים תשתית משפטית להפוך נטל הראיה ולהעבירו אל שכם הנתבעים, להוכיח כי לא התרשלו ביילוד התובעת. לשיטת התובעים, יש בראיות שהובאו, כדי ללמד על קשר סיבתי ישיר בין מצבה של התובעת והנזק המוחי שנגרם לה, לבין התשניק, ממנו סבלה בעודה ברחם אימה.

4. לחילופין, טוענים התובעים, כי אפילו בית המשפט לא ישתכנע, כי מלוא נזקה של התובעת נגרם כתוצאה מן האיחור בילודה ואי חילוצה מהתשניק ממנו סבלה, הרי מן הדין כי בית המשפט יפעל על פי הלכת ה"סיבתיות העמומה" והגברת הסיכונים. שכן, הוכח כי התובעת סבלה מתשניק, ונזקיה לא ניתנים לחלוקה בין הנזק שמקורו בתשניק לבין הנזק הנובע ממקור אחר.

5. הנתבעים טוענים כי אין להשית עליהם כל חבות בגין נזקיה של התובעת, באשר נזקים אלה נובעים ממקור גנטי, כפי שהוכיחו.

לטענת הנתבעים, ניהול תהליך לידתה של התובעת נעשה בהתאם למקובל. היולדת היתה מחוברת כל מהלך הלידה למוניטור, אשר ניטר את פעימות לב העובר באופן תקין. כאשר, בכל שלב, לא הופיעה עדות למצוקה עוברית כלשהיא.

עם צאתה לאויר העולם, גילתה התובעת סימני מצוקת נשימה, ובהתאם הונשמה ומצבה השתפר, עת היא הועברה למחלקת פגים, כחלוף 20 דקות. רק מאוחר יותר, התגלו אצלה תופעות נוירולוגיות והיא הועברה לבית החולים רמב"ם לשם בירור, במהלכו הסתבר כי מקור נזקיה הינו גנטי.

משהוכח כי מקור נזקיה של התובעת הינו גנטי, הרי שלטענת הנתבעים, נשמט הבסיס תחת התביעה.

6. ההליך המשפטי פוצל, כך שבשלב הראשון נדונה סוגיית החבות.

במסגרת זאת העידו האם, עובדי הנתבעת 1 והנתבע 2. כן העידו שני מומחים מטעם התובעים, שהינם מומחים ברפואת ילדים ונוירולוגיית ילדים. מטעם הנתבעים העידו מומחים רפואיים בתחום רפואת נשים, רפואת ילדים, גנטיקה ונוירולוגיית ילדים. כן מונו והעידו שני מומחים מטעם בית המשפט, פרופ' שרף בתחום רפואת נשים ומילדות ופרופ' בך בתחום הגנטיקה.

ב. הפלוגתאות

7. רובן של העובדות אינן שנויות במחלוקת. אם אנבור בשלל טענותיהם של בעלי הדין ואגיע עד לגרעין המחלוקת, אמצא כי למעשה השאלות העובדתיות השנויות במחלוקת הן כדלקמן:

א. האם המוניטור אשר ניטר את פעימות לב העובר במהלך הלידה היה תקין?
ב. האם סבלה התובעת, בהיותה עובר, משך תהליך הלידה, ממצוקה עוברית, אשר ניתן היה לנטרה באמצעות מוניטור.
ג. ושאלת השאלות: מהי המחלה ממנה סובלת התובעת, האם מחלה נוירולוגית שמקורה בהיפוקסיה [חוסר חמצן] במהלך הלידה, או שמא מחלה גנטית?

8. אין חולק על כך, כי מכשיר הניטור לא הדפיס פלט נייר של תהליך הניטור משך כ- 3 שעות לקראת סוף תהליך הלידה. כך, שלא ניתן לשחזר כיום, כחכמה שלאחר מעשה, את מרשם הניטור. עם זאת, טוענים הנתבעים כי מכשיר המוניטור השמיע בחדר הלידה את קול פעימות לב העובר, כך שניתן היה לעקוב אחריהן. התובעים מנגד, אינם מקבלים גרסה זו, כאשר לטענתם, אי תקינות המוניטור הביאה ל"פספוס" האצות והאטות קצב פעימות לב העובר, ולאי זיהוי המצוקה העוברית, אשר עברה עליה.

ג. העובדות

9. התובעים 2 ו- 3, שהינם הורי התובעת, הינם בני דודים כפולים, [דהיינו, כל אחד מסביה של התובעת הינו אחי סבתה מן הצד השני]. לשניים כבר היו 4 ילדים שנולדו בלידה רגילה. אחד מן הילדים סובל ממחלת שרירים.

10. תחילת תהליך לידתה של התובעת היה בירידת מים מקוניאלים אצל האם ביום 21.7.00 בשעה 10:40. האם הוחשה לבית החולים של הנתבעת 1, שם נבדקה על ידי רופא נשים והוכנסה לחדר הלידה אגב ניטור פעימות לב העובר, שאובחנו כתקינות עד שעה 16:30. בשעה 18:40, חוברה האם, פעם נוספת, למוניטור כאשר הדופק העוברי נמצא תקין. עד שעה 23:00, נבדקה היולדת מספר פעמים, כאשר בחדר הלידה שהו ד"ר כריסטין יאסין, וכן ד"ר וילאם. בשעה 23:00 החל השלב השני של הלידה, כאשר בשעה 23:07 נולדה התובעת. עקב קשיי נשימה וציוני אפגר נמוכים, הוזעק רופא ילדים, ד"ר זהי עוואדה, אשר הנשימה משך 10 דקות, ולאחר שחל שיפור – הועברה למחלקת פגים.

11. לאחר תום תהליך הלידה, ביקשה המיילדת להוציא את סרט פלט המוניטור, אשר אמור היה לתעד את רישום פעימות לבו של העובר. הסתבר כי תיעוד סרט הנייר במכשיר הסתיים, מבלי שהמכשיר התריע על כך, וכי החל מהשעה 20:20 חדל המכשיר לתעד את פעימות לב העובר.

עוד הסתבר, כי למחרת היום, נשלח המכשיר לתיקון. על כן, טוענים התובעים, כי המכשיר לא תיעד כראוי את פעימות לב העובר, וכי עקב כך לא עלה בידי צוות חדר הלידה לזהות את המצוקה העוברית ואת התשניק ממנו סבלה התובעת, לשיטת התובעים.

12. עת יצאה התובעת לאוויר העולם, אמורים היו אנשי הצוות הרפואי לתעד את מצבה עפ"י מתן ציונים לסימני החיים אצל הילוד. המונח אפגר [APGAR] קרוי על שם רופאת הילדים אשר פיתחה את השיטה, לפיה נבחנים 5 נתונים: קצב נשימה, קצב הלב, צבע, תגובה לגירוי וטונוס השרירים (ראה מוצג ת/1, דו"ח החברה האמריקנית לרפואת ילדים
Use and abuse of the Apgar Score,Pediatrics vol 78 6, 1148).

על פי שיטה זו, לכל מבחן ניתן ליתן 3 ציונים, 0 , 1 , ו- 2, כאשר חיבורם של סך כל הציונים נותן את ציון האפגר לילוד. כך שהציון המקסימלי הינו 10, ואילו הציון 0 מלמד על העדר סימני חיים [ילוד מת] ראה ע"א 4641/94 רן כהן נ' עיריית תל-אביב יפו, פ"ד נ
[1] 422, 429].

במקרה שלפנינו, ניתנו לתובעת 3 ציוני אפגר על ידי שלושה אנשי צוות שונים: ד"ר כריסטינה יאסין – רופאת הנשים, אשר ילדה את האם, המיילדת בחדר היולדות וכן ד"ר עוואדה רופא הילדים, אשר הוזעק לחדר הלידה. ד"ר כריסטינה יאסין קבעה לתובעת ציון אפגר 6 בגיל דקה: צבע – 2, קצב לב – 2, נשימה 1, טונוס – 1 – ראה ת/5. רופא הילדים ד"ר עוואדה, אשר רגע בואו המדוייק שנוי במחלוקת, כאשר לטענתו הגיע כדקה לאחר הלידה, ואילו לפי נתוני חדר הלידה [ד"ר כריסטינה יאסין] הגיע כעבור 3 דקות, קבע ציון אפגר 3 לדקה הראשונה, 5 לדקה החמישית ו- 7 לדקה העשירית [ ראה ת/1] ואילו המיילדת, נהייה גרייב, רשמה בהתאמה ערכים של 2 ו- 5 [ראה ת/4].

עוד יש לציין כי רופא ילדים, ד"ר קעואר, אשר הפנה את התובעת, בחלוף 17 יום, לבית החולים רמבם לצורך בירור מטבולי, רשם במכתבו [ת/3] כי התובעת נולדה עם אפגר 0 בדקה הראשונה.

על משמעותו של ציון האפגר חלוקים בעלי הדין, כפי שאראה בהמשך. עם זאת, אציין כבר עתה, כי לאחר ששמעתי את העדויות הנוגעות בדבר, איני סבור כי נעשו שינויים ברשומות הרפואיות, או כי רשומים אלה הוכנו לצרכי משפט. נראה לי כי אמנם קיימת סתירה בין התרשמותה של רופאת הנשים ד"ר כריסטינה יאסין לבין המיילדת, באשר לציון האפגר שניתן לתובעת בדקה הראשונה. מאידך רופא הילדים ראה את התובעת פרק זמן מאוחר יותר, בין אם המדובר בדקה כגירסתו, או 3 דקות כגרסת ד"ר יאסין, כך שיתכן כי חלו שינויים במצבה של התובעת. מאידך, גבי דקות 5 ו- 10 לחיי התובעת נתנו ציונים זהים. הואיל וכפי שנראה להלן, הציונים החשובים נוגעים לדקות 5 ו- 10, איני רואה כל צורך לקבוע מה היה ציון האפגר הנכון של התובעת בדקה הראשונה לחייה. אציין, כי גם ד"ר כריסטין יאסין, אשר העניקה לתובעת ציון גבוה יחסית לדקה הראשונה, התרשמה כי מצבה של התובעת בדקה זאת קשה, והזעיקה רופא ילדים.

ביחס לרישום שנעשה על ידי ד"ר קעואר, לא ניתן הסבר, אולם אין המדובר ברישום שנעשה בזמן אמת ולא על ידי רופא שבדק את התובעת, אלא יועץ חיצוני. כך שאין לדעת מה מקורו. [ד"ר קעואר הינו כירוג ילדים בהתמחותו].

סבורני, כי לו חפצו כל עדי ההגנה להכין רשומה "מפוברקת" לצורך משפט, לא היו מותירים את הרשומות באופן שלא יתאימו אחת לשניה.

לשיטת התובעים, בהעדר רישום של נתוני המוניטור, יש ללמוד מדרך רישום ציוני האפגר על קיום תשניק, לנוכח הציונים הסותרים, אשר אין לבסס עליהם ממצא.

ד. האם סבלה התובעת מתשניק עוברי שלא אובחן?

13. התביעה שבפני נסובה כולה על ההנחה כי התובעת סבלה, בעת תהליך הלידה, מתשניק עוברי, אשר לא אובחן על ידי הצוות הרפואי. כתוצאה מכך לא ניתן לה טיפול הולם. הואיל ואין בפני תרשים של הניטור, טוענים התובעים כי העדר רשומה חיונית זו, מעביר את נטל השכנוע אל שכמם של הנתבעים, להוכיח כי לא היתה רשלנות מצידם. לשיטתם, תוצאה זו הינה, במקרה שלפנינו, תולדה של דוקטרינת "הנזק הראייתי", אשר נגרם להם כתוצאה ממחדליהם של הנתבעים, לדאוג לקיומה של רשומה, המתעדת את תוצאות הניטור.

14. אין ספק כי אכן, לקיומה של רשומה רפואית, ותיעוד הולם של מהלך הטיפול, וממצאי הרופאים וציוד הניטור, חשיבות ראשונה במעלה, הן לצורך הטיפול, והן לצורך היותה ראיה לאחר מעשה, על מנת לאפשר לחולה להוכיח את תביעתו, מקום שזכה לטיפול רשלני.
עמדה על כך כב' השופטת שטרסברג כהן בע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו פ"ד נה [3] 117, 125:

"חשיבותה של עריכת רישומים ושמירתם אינה רק לצורך קיום מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים לשם קבלת החלטות נאותות, אלא גם על-מנת שישמשו כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שאירעו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר (ראו: ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב [4]; ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית [5]; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה [6]; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה [7]; ע"א 3263/96 קופת חולים הכללית נ' שבודי [8]; תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז-1976 והשוו חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, שאינו חל על ענייננו).
11. להיעדרם של רישומים רפואיים - הן בשל רישום לקוי והן בשל אי-שמירה עליהם - יכול שתהיינה שתי השלכות: האחת, הקמת עילת תביעה עצמאית ברשלנות בשל "נזק ראייתי" כלפי הרופאים והמוסדות שהיו חייבים בעריכת הרישומים הרפואיים ובשמירה עליהם וכשלו בכך, כאשר עילה כזו, כשלעצמה, מקנה זכות לפיצויים לחולה הניזוק (ראו: א' פורת, א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" [18]; ע"א 789/89 הנ"ל [5] בעקבות ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי [9]). השנייה, במישור הראייתי, העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע."
[ההדגשות שאינן במקור ב.א.].

במקרה שלפנינו,לא הוגשה תביעה עצמאית בגין הנזק הראייתי, אולם אין ספק כי העדרה של רשומת הניטור, יש בה כדי להעביר את נטל הבאת הראיות אל שכמם של הנתבעים, אשר היו אחראים לקיומה של רשומה זאת ושמירתה.

עם זאת, יש אף חשיבות לבחינת היקפו של החסר הראייתי, ובהתאם לקבוע את היקפו של הנטל, המועבר אל שכמו של הנתבע, האם יוטל עליו מלוא מתחם הנטל, או רק הנטל להוכיח כי לא התרשל בעניין נקודתי, כדברי כב' השופט ריבלין (כתוארו אז) בע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' יעל פינטו קטינה פדאור [לא פורסם] 02 [3] 84:

"היקף הנטל המועבר נתחם על-פי היקפו של הנזק הראייתי שנגרם. "אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את יסודות העוולה כולם, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את 'מלוא מתחם הנטל'. ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יהיה מקום להעביר את הנטל אך לאותו עניין נקודתי. ובמילים אחרות - על פי התפרסותו של החסר הראייתי נגזר 'היקפו' של הנטל המועבר"
(ראה גם ע.א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539).

15. על כן, לכאורה, במקרה דידן, די להעביר את נטל השכנוע רק לעניין עריכת תרשומת המוניטור אל שכם הנתבעים. עם זאת, הואיל והתביעה כולה נסובה בעיקר על העדר רישום זה, אבחן אף את השאלה הרחבה יותר, האם קיימות ראיות לעניין מקור נזקי התובעת גם אלמלא קיומה של רשומה זו.

16. על פי העדויות שנשמעו באולמי, פעל מכשיר הניטור מהלך כל תהליך הלידה, החל משעות הבוקר, עם הפסקה בין השעות 16:30 – 18:40, כמקובל.

למכשיר הניטור רמקול, המגביר את קולות פעימות לב העובר, כך שהצוות הרפואי יכול לשמען בחדר הלידה. ר' סעיפים 22 ו-23 לתצהיר ד"ר כריסטין יאסין:

"22. בנקודה זו ברצוני להבהיר ולהסביר כי במהלך כל הלידה, וכפי שציינתי במפורש בגיליון הרפואי, מכשיר המוניטור פעל ללא הפסקות ו/או תקלות כלשהן, והצביע על ערכים תקינים כל העת (monitor all the time on. Per seen and heard was OK all the time) יתירה מזאת, כפי שציינתי בגיליון הרפואי, במהלך ניהולה של הלידה האזנתי למכשיר המוניטור וצפיתי בצג המוניטור עצמו, אשר הצביעו על ערכים תקינים כל העת ולא העלו ולו צל צילו של חשד בדבר קיומה של מצוקה עוברית כלשהי (שאכן לא הייתה במקרה זה). בהקשר זה אבקש להבהיר ולהסביר כי הקול הבוקע ממכשיר המוניטור הינו ברור וחזק "נשמע בכל חלל חדר הלידה", כאשר במידה ומתרחש שינוי כלשהו בקצב לב פעימות העובר, נשמע הדבר בבירור.
23. לאור זאת, ומאחר וכאמור לעיל לא אובחנה בעיה כלשהי עם קצב התקדמות הלידה ו/או עם קצב פעימות ליבו של העובר וכיוצ"ב, לא הייתה כל משמעות מבחינת המשך ניהול הלידה לכך שלא יצא פלט מודפס ממכשיר המוניטור וזאת לאור העובדה שאני נכחתי כל העת בחדר הלידה, האזנתי למכשיר המוניטור וצפיתי בצג המוניטור, כך שאילו היתה מתרחשת מצוקה עוברית כלשהי, הייתי מבחינה בה באופן מיידי."
[ההדגשות במקור – ב.א.].

[ראה גם סעיף 6 לתצהיר ד"ר ויליאם; סעיף 4 לתצהיר המיילדת נהייה גרייב].

העדים נחקרו על עובדה זאת בחקירה שכנגד, ועמדו על דעתם כי ניתן היה לשמוע כל העת את קולות המוניטור בחדר הלידה (ר' עדות ד"ר ויליאם בעמ' 119 למטה, 120 ו-121 שורה 19; עדות ד"ר כריסטין יאסין בעמ' 85 שורה 15; בעמ' 91 בתחתית העמוד ועמוד 92 וכן עמוד 95 שורות 7 עד 9).

17. יש לציין כי התובעים לא העידו מומחה מטעמם בתחום רפואת נשים ומיילדות. הנתבעים העידו את פרופ' גונן אוהל, מומחה במיילדות ורפואת נשים, אשר חיווה דעתו ביחס לתהליך הלידה, ובית המשפט מינה כמומחה מטעמו את פרופ' שרף.

פרופ' אוהל חיווה דעתו (בעמ' 4 לחוות הדעת) כי אין חובה בניטור עוברי שוטף וכי די בהאזנה לסירוגין – כאשר להאזנות אלה אין תיעוד. במקרה שלפנינו :

"יש להדגיש שבמקרה של הגב' בסול הניטור העוברי היה מתמשך, אמנם ללא רישום על גבי סרט ניטור. דרגה זו של ניטור מתמשך היא מעבר לדרישות המקובלות בשיטת הניטור לסירוגין."

המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' שרף, מסכים עם עמדתו של פרופ' אוהל, כי אין חובה לערוך דווקא ניטור באמצעות בקרה אלקטרונית, שהינה נוחה יותר, וכי די בהאזנה לסירוגין לפעימות לב העובר, הנעשות במרווחי זמן קבועים, כל מחצית השעה בשלב הראשון של הלידה וכל רבע שעה בשלב השני, [ראה עדותו בעמ' 19 בתחתית העמוד]. והעד מסביר [עמ' 20 שורות 1 עד 9]:

"ת. לא רק שעשו את זה, עשו יותר מזה, עשו מוניטור שאפשר לשמוע אותו, לא רק כל רבע שעה או חצי שעה, אלא מוניטור שאפשר לשמוע הפרעות בקצב לב העובר אבל המוניטור לא הדפיס, המוניטור נשמע וזה יותר מהרגיל.
ש. אתה מוכן להפנות אותי לתיק הלידה שהם עשו כל חצי שעה וכל רבע שעה אחרי זה?
ת. כתוב פה שהמוניטור ALL THE TIME ON שמעו את המוניטור כל הזמן, ראיתי שרשמו. בדקו את המוניטור למשל בשעה 18:40 ובשעה 19:30. בשעה 20:20 בלילה מתחיל ללחוץ, ב- 22:00 שמעו גם כן, ב- 23:00, כל פעם שעשו תרשומת, שמעו את הפעימות. בחדר לידה כל פעם שניגשים ליולדת, דבר ראשון שעושים שומעים את הפעימות."

וכן:

"ששומעים מוניטור, שומעים בכל חדר הלידה, לא צריך לכתוב שמעתי, בחדר השני אני שומע את המוניטור, שהוא דופק, וזה דבר שלא יכול להיות יותר טוב בכדי לקבוע. במקרה כזה, לא צריך לרשום כל רבע שעה, אתה שומע אותו כל הזמן." (שם, שורות 16 עד 18).

הנה כי כן, רואים אנו, מעדות אנשי הצוות הרפואי – עדויות אשר נתמכות בחוות דעת המומחה למילדות מטעם בית המשפט, כי כאשר היולדת מחוברת למוניטור, המנטר את פעימות לב העובר, קיימת בקרה קבועה, הן חזותית והן קולית, על קצב פעימות לב העובר, אשר איכותה עולה על התקנים המחייבים ברפואת נשים – הדורשים אך ורק בקרה סירוגית.

נכון אמנם, כי אף כאן, כאשר ניתן להוציא תיעוד של הליך הניטור, הרי יש להציג את התיעוד – שכן התיעוד נותן, הן לצוות, והן לנפגע, כלים עדיפים להתחקות אחר תהליך הלידה, תוך בקרת התהליכים בדיעבד, ואף נותן אפשרות לתובעת להוכיח את תביעתה. מאידך, יש לזכור כי סרט הנייר מוצא בדיעבד מתוך מכשיר המוניטור, בתום תהליך הלידה. בנסיבות אלה, הרי גם אם "פוספסו" חיוויים על האטות והאצות בקצב הלב – המעידות על מצוקה עוברית, הרי נראה כי לא ניתן היה לגלותן אלא בדיעבד, ובכך ממילא לא ניתן היה, לזהות את המצוקה העוברית בזמן אמת. שכן, מכשיר המוניטור עצמו המשיך לפעול כרגיל ולהפיק חיווים קוליים וחזותיים, אשר אם העידו על מצוקה, הרי לא נקלטו על ידי הצוות הרפואי.

18. המומחה מטעם התובעים, פרופ' מימוני, הינו מומחה ברפואת ילדים ולא במילדות. אמנם יש לו נסיון עשיר ורב בטיפול בילודים, ובתוקף נסיונו זה שהה שעות אין ספור בחדרי לידה, אולם סבורני כי משנעמיד את חוות דעתו כנגד חוות דעתו של פרופ' שרף, שהינו מתמחה ברפואת נשים, יש ליתן משקל עודף לחוות דעתו של פרופ' שרף, אשר שימש בעניין שלפנינו כמומחה אוביקטיבי מטעם בית המשפט.

אציין, כי פרופ' מימוני מסיק, בחוות דעתו כי: "אין לי כל ספק שהניתור (כך במקור – ב.א.) העוברי, במידה והיה קיים, היה מראה סימנים של מצוקה עוברית משמעותית". אולם, למסקנה זו מגיע הוא, לאחר שהגיע למסקנה, על דרך האלימנציה, כי תשניק סב לידתי הינו ההסבר ההגיוני ביותר לפגיעה במקרה הנדון. סוגיה זו תידון בהמשך פסק הדין, עת אבחן את עמדות המומחים באשר לסיבות שהביאו למצוקה של התובעת.

19. ובאשר לתקינותו של המכשיר, לנוכח עדויות אנשי הצוות הרפואי, לפיו פעל המכשיר כשורה, פרט לרישום על גבי סרט הנייר, לא מצאתי מקום לספקות שהעלו ב"כ התובעים ביחס לתקינות המכשיר.

20. סיכומו של פרק זה הינו, כי לא מצאתי שהעדר הרישום, באשר לניטור העוברי, מהווה משום מעשה התרשלות מצד הנתבעים, אשר היווה את אחד הגורמים למצבה הגופני של התובעת. אף לא מצאתי כי ניתן היה, בזמן אמת, לאתר סימני מצוקה עוברית באמצעות המוניטור, לו היה זה מדפיס את סרט הנייר כראוי. למסקנה זו הגעתי תוך שאני מסכים עם התובעים, כי בהעדר רישום הניטור יש כדי להעביר את נטל הראיה לעניין זה אל שכמם של הנתבעים. עם זאת, סבורני כי, כאמור, הנתבעים נשאו בנטל זה, בהוכיחם כי הניטור אשר נעשה לתובעת היה תקין. על כן, אין לקבוע כי היתה רשלנות בהתנהלות הנתבעים.

אציין, כי למסקנתי זו הגעתי אף לנוכח משקלה של המסה הראייתית המצטברת שהובאה בפני בתיק זה, ולא רק מחמת העובדה כי שוכנעתי כי העדר רישום פלט המוניטור, לא הביא לפגיעה בתובעת.

לעניין זה אציין, כי אכן מקובלת עלי גישת התובעים, לפיה העדר הרשומה פוגע ביכולתם להוכיח את גירסתם, הן בהתאם לדוקטורינת "הנזק הראייתי" והן לפי כלל "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). אלא שהנתבעים הראו, לטעמי, כי לא התרשלו התרשלות, אשר קיים קשר בינה לבין הנזק שהוסב. לעניין זה יש לזכור כי הכלל הוא כי בעוד שהכלל "הדבר מעיד על עצמו" מתפרש על פני סוגיית האחריות כולה, הרי, דוקטרינת "הנזק הראייתי" מגבילה עצמה אך ורק לגבי הנקודות בהן נגרם לתובעת נזק ראייתי (ר' ע"א 8151/98, שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו (1) 539, 556-557).

ה. המקור לנזקיה של התובעת

21. למעשה, אין בפנינו קביעה חד משמעית של מומחה מטעם מי מבעלי הדין, באשר למקור התחלואה, אשר הביאה את התובעת למצב גופני כה עגום. בעוד, גירסת התביעה הינה כי מקור הנזק הינו בתשניק (אספיקציה) ממנו סבלה התובעת בתהליך הלידה, סבורים הנתבעים כי המקור לנזקים הינו גנטי.

22. המומחה הרפואי מטעם התובעים, פרופ' מימוני, ציין בחוות דעתו, כי רב המקרים של פגיעות מסוג פגיעתה של התובעת הן מסיבות גנטיות, כרומוזומליות, מטבוליות, או כתוצאה ממומים מולדים במוח. אך, לנוכח העובדה כי לא מצא סיפור משפחתי המצביע על מחלות מסוג זה, חרף העובדה כי ההורים הינם בני דודים כפולים מדרגה ראשונה, ולנוכח העובדה כי בדיקות ההדמיה (MRI) של המוח נמצאו תקינות, ההסבר ההגיוני היחיד למצבה של התובעת הינו תשניק סב-לידתי. פרופ' מימוני חזר על דעתו זו, הנסמכת על השערה על דרך האלימינציה, אף בעדותו בעל פה (ר' עמ' 56).

מנגד, העידו הנתבעים את ד"ר ברק שהינו מומחה בנוירולוגיה של ילדים ואת פרופ' משה פרידמן, מומחה ברפואת ילדים וגנטיקה. מסקנותיהם של שני אלה היו כי התובעת סובלת ממחלה גנטית קשה.

לתובעים ניתנה אפשרות להגיש חוות דעת בתחום הגנטיקה מטעמם, אך הם נמנעו לעשות זאת, עד לשלב בו מונה מומחה בתחום זה כמומחה מטעם בית המשפט – פרופ' גדעון בך - אשר שמו הועבר לבית המשפט על ידי בעלי הדין כמומחה מוסכם.

פרופ' בך אף הוא, חיווה דעתו כי התובעת סובלת ממחלה שמקורה גנטי.

23. על חוות דעתו של פרופ' בך יצא קצפם של התובעים, הן מחמת העובדה כי הסתבר להם שפרופ' בך אינו רופא, אלא מומחה בתחום הגנטי בלבד, והן מחמת שגילו כי פרופ' בך שוחח עם עם פרופ' חנה מנדל – אשר התובעת היתה בטיפולה, באופן שחלק מחוות דעתו נסמך על ממצאים ומסקנות שנמסרו לו על ידי פרופ' מנדל. ברור כי דרך זו, בה פעל פרופ' בך, לא היתה ראויה. פרופ' בך זכאי היה לקבל את החומר הרפואי והממצאים שנאספו על ידי אחרים אך לא את מסקנותיהם. פרופ' בך אף לא רשאי היה לנהל מגעים עם רופאים אחרים, מבלי לידע את בעלי הדין. אף איני מקבל את הדרך, בה משרבב המומחה לתוך חוות דעתו, את חוות דעתו של מומחה אחר, גם אם הוא טיפל בתובעת. אף התסמונת המוסקת מתוך חוות דעתה של ד"ר מנדל, הנוגעת לשני ילודים תושבי הכפר נוג'ידאת , גם אם היא דומה, במידה זו או אחרת, לתסמונת ממנה סובלת התובעת, עדיין אינה יכולה להקשר למחלתה של התובעת. אין לנו כל נתונים באשר לילדים אלה. אין כל רמז כי הינם קרובים אליה בכל צורה שהיא, ואפילו לא ניתן לדעת האם הינם בני אותו מוצא אתני או משפחתי. איני רואה בהקבלה בין תסמונת נוג'ידאת למצבה של התובעת, אלא משום השערה גרידא, ובמיוחד שעה שלא נמסר כי נמצאו מאפיינים גנטים זהים ביניהם.

על כן, סבורני, כי גם אם מונה פרופ' בך כמומחה מטעם בית המשפט, הרי משקלה של חוות דעתו נפגע, ולא אוכל ליחס לחוות דעת זו, את אותו משקל, אשר בדרך כלל ייחס בית משפט לחוות דעת של מומחה מטעמו.

עם זאת, לא מצאתי כי יש מקום לפסול את חוות הדעת לחלוטין.

24. יוצא, איפוא, כי בפני שלושה מומחים, אשר חיוו דעתם, כי מקור נזקיה של התובעת הוא גנטי. כנגד חוות דעת אלה ניצבת חוות דעתו של הנוירולוג מטעם התובעים, פרופ' להט. מחוות דעתו עולה כי פרופ' מנדל ביקשה ליטול דגימות דם מכל בני המשפחה לצורך עריכת בירור גנטי – אך אלה לא ניטלו.

דומני, כי כיום אין חולק על כך, כי בני המשפחה לא מסרו דגימות דם, לצורך עריכת בירור גנטי, ובכך הכשילו את הסקת המסקנות לעניין זה. בהקשר זה אציין, כי דרך התנהלותם של התובעים, אשר הכשילו עריכת בירור גנטי, ולאחר כל זאת מלינים על פרופ' בך כי לא נטל דגימות כאמור, אינה ראויה. לא הובא כל הסבר מדוע זה מיאנו בני המשפחה למסור דגימות דם.

25. למעשה, כל המומחים מסכימים כי נתון מעבדתי אובייקטיבי, היכול לסייע בקבלת מידע על קיום תשניק וחומרתו, הינה בדיקת דם לגזים, הניטלת מן הילוד או מחבל הטבור מיד עם הלידה, ונועדה לבדיקת ערכי חמצת (Ph).

אין חולק על כך, כי לא נערכה בדיקה כאמור, ובכך נשלל מן התובעת כלי רב עוצמה להוכחת תביעתה. עם זאת, טוענים הנתבעים כי בדיקה כאמור לא עורכים כדבר שבשגרה. שכן, את בדיקת הדם יש לערוך מיד ברגע הלידה, ולשם כך יש להערך במיוחד. הערכות כאמור תהא רק כאשר במהלך הלידה נתגלו אותות למצוקה עוברית, המצדיקים עריכת בדיקה זו. ר' לעניין זה עדותו של פרופ' גונן אוהל בעמ' 132, שורות 23-19:

"ש. מיהוא הכתובת של האדם שיחליט אם צריך לקחת בדיקה או לא.
ת. הרופא המילד. עד שיודעים במקרה זה שהתינוק מצבו לא טוב, אי אפשר לקחת את בדיקת הדם, זו בדיקה שלוקחים מחבל הטבור, צריך לתכנן אותה מראש לפני הלידה, בכדי לקחת את הדם צריך מיד כשהתינוק יוצא, צריך לחסום את הזרימה בחבל הבור, זה מיד עם יציאת התינוק, בשניה הראשונה, צריך לחסום את זה. אם לא עשית את זה והחלטת חצי דקה אחר כך, הבדיקה לא נכונה. לכן במקרה הזה לא היה רלוונטי".

ואכן, ד"ר כריסטין יאסין הסבירה בעדותה, כי כאשר הליך הלידה מתנהל כראוי, אין מקום ליטול בדיקות Ph (ר' עדותה בעמ' 93).

הדברים אף הובהרו על ידי המילדת, אשר הסבירה כי בדיקות Ph ניטלות כאשר יש מצוקה עוברית או ניתוח קיסרי או לידת ואקום (עמ' 101 שורות 13-18) וכך גם העידו פרופ' אוהל (עמ' 132 שורה 13) ופרופ' שרף [עמ' 27 שורות 27].

במקרה שלפנינו, לא נמצאו מראש כל ראיות פוזיטיביות לקיומה של מצוקה עוברית של התובעת, אשר הצדיקו עריכת בדיקה כאמור.

יש אף לציין כי בבדיקת דם, שניטלה, כעבור שעה, מן התובעת, נתגלו סימני חמצת קלה. אלא שחמצת זו לא היתה מסוג החמצת המעידה על מצוקה עוברית, כעדותו של פרופ' פרידמן בעמודים 138 ו-139 לפרוטוקול. שכן, במצב של העדר חמצון (היפוקסיה) נוצרת חמצת מסוג חומצת חלב. חמצת זו לא מתפוגגת תוך זמן קצר, שכן הגוף אינו מסוגל לסלקה מידית. במקרה שלפנינו לא נמצאו בדמה של התובעת סימנים לחמצת זו. ומכאן, מסיק פרופ' פרידמן כי התובעת לא סבלה מהיפוקסיה.

26. למעשה, "אות האזהרה" היחיד שהופיע במהלך תהליך הלידה, היה ירידת מים מקוניאליים אצל היולדת בשעה 10:30 בבוקר יום הלידה. אין חולק על כך כי מים מקוניאליים עשויים לשמש כאות אזהרה חמור, כאשר אלה גורמים לזיהום או לבליעה על ידי העובר ולמצוקה עוברית.

כך היה במקרה אשר נדון בבית המשפט המחוזי בחיפה, בפני כב' השופט גריל בת"א 1016/96, אבו ראיה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). אף במקרה ההוא מונה פרופ' שרף כמומחה, וציין כי הופעת מקוניום סמיך באישה שעברה את תאריך הלידה המשוער, יכול לעורר חשד לסבל עוברי. (ר' פרקים י"ד ו' – ט"ו לפסק הדין)

עם זאת, במקרה שלפנינו, ירידת מים מקוניאליים היתה למעלה מ- 10 שעות לפני הלידה, כאשר, לאחר מכן, נוטרו פעימות לב סדירות אצל העובר משך מספר שעות. על כך העיד פרופ' שרף:

"מים מקוניאליים ללא שינויים בקצב לב העובדה (העובר –ב.א.) במשך 10 שעות, אין להם כל משמעות".

ומכאן , שלא נמצאו לנו כל סימני אזהרה, אשר הצדיקו הערכות לבדיקת Ph ברגע הלידה.

אציין, כי אף בחוות דעתו של פרופ' מימוני לא הועלתה טענה כי ההריון דידן היה הריון בסיכון.

27. כאמור, הנתבעים הגישו בתמיכה לטיעוניהם מאמר שפורסם על ידי
American Academy of Pediatrics (ראה פסקה 12 לעיל). על פי מאמר זה , יש צורך בהתקיימות קומולטיבית של 3 תנאים, על מנת שיהא קשר בין מצוקה במהלך הלידה לבין נזק נורולוגי אצל התינוק:

א. ציון אפגר נמוך מ-3 בגיל 10 דקות.
ב. טונוס שרירים ירוד לתקופה ממושכת.
ג. הופעת התכווצויות אצל הילוד.

כפי שמצינו בחוות דעתו של פרופ' שרף, רק בהתקיים שלושת תנאים אלה, כשהם ביחד, ניתן לקבוע כי הילוד סבל מתשניק בלידה.

אף פרופ' מימוני, המומחה מטעם התובעים נאלץ, לאחר שנחקר חקירה צולבת, להודות כי האמור במאמר הנ"ל מקובל אף עליו (ר' עמ' 58 שורה 15). לאחר שהסתבר לו מקורו, וזאת לאחר שטען בתחילה כי התנאים נוסחו על ידי מילדים, שעניינם הוא להרחיק מהם תביעות בגין רשלנות מקצועית. כך אף עמדתו של פרופ' להט המומחה השני מטעם התובעים (ר' עמ' 47 שורה 25).

הנה כי כן, כל המומחים מסכימים, כי אכן קיים צורך בהתקיימות כל שלושת התנאים גם יחד.

לטענת הנתבעים, הם הוכיחו, בסופו של יום, כי אף לא אחד מהתנאים הנ"ל התקיים במקרה דידן.

28. באשר לניקוד האפגר, כבר הבעתי דעתי לעיל כי, ניקוד האפגר, אשר נרשם לתובעת, החל מן הדקה החמישית לחייה, היה 5 ועלה ל-7 בדקה העשירית. אף פרופ' מימוני אינו חולק על ציונים אלה, אך טוען כי לנוכח השוני בין הניקוד שניתן על ידי הרופאים השונים לתובעת, המהווה, לשיטתו,"שערוריה", הוא יכול לצאת תוך הנחה כי ניקוד האפגר בדקה ה-10 לחיי התובעת לא עלה על 3. אולם משהועמד פרופ' מימוני בחקירה צולבת הסתבר כי חוות דעתו מבוססת על השערות (ר' עדותו בעמודים 59 עד 61).

כך, אף הסביר פרופ' מימוני, בעמ' 61, כי אינו מקבל את העובדה כי טונוס השרירים של התובעת נבדק ונמצא תקין. הסברו היה כי הדבר אינו סביר לנוכח מצבה דהיום.

מנגד, פרופ' שרף, המומחה מטעם בית המשפט, מבסס את חוות דעתו על ציוני אפגר של 5 בדקה החמישית ו- 7 בדקה העשירית, ובהתאם מסיק, בפסקה (ג) לחוות דעתו (ראה עמ' 6), כי לא הפרעה בחימצון גרמה למצבה של התובעת. בכך תומך פרופ' שרף באמור בחוות דעתו של פרופ' אוהל – המומחה מטעם ההגנה.

אינני מקבל את ההיקש, הנעשה על ידי התובעים, ביחס לדברים שנאמרו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, ביחס לערכי אפגר תקינים השוללים כשל עוברי, בת.א. 1058/94 עדן מלול נ' מדינת ישראל, [תק-מח 2002 (2) 12797], שכן, באותו עניין, סבלה הילודה מתופעות רפואיות שונות, כאשר הוכח כי ניתוח קיסרי עוכב שם 40 דקות, למרות מצוקה עוברית, שמקורה בדימום מסיבי אצל האם.

29. תנאי שני היה הופעת התכווצויות. אף כאן עומת פרופ' מימוני עם העובדה כי ברשומות הרפואיות שנערכו לתובעת, לא נמצאו עדויות על התכווצויות או פרכוסים. פרופ' מימוני העיד כי "אני יודע שהיו פרכוסים" (עמ' 63 שורה 18). כאשר ההסבר היה כי לא יתכן כי תהא ירידה בערכי סטורציה, כפי שנצפו אצל התובעת, ללא פרכוסים. פרופ' מימוני עומת לעניין זה עם הרשומות, אשר לא היה בהן כדי לשמש בסיס לתיאוריה זו. מנגד, מעדותו של ד"ר ניג'ם עלה כי לא נצפו פרכוסים במהלך אשפוזה של התובעת (ר' סעיף 19 לתצהירו). דברים אלה אף נתקבלו על דעתו של פרופ' להט (ר' עמ' 49 שורה 32).

ואילו המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' שרף, ציין בעדותו בעל פה, כי המחלה ממנה סובלת התובעת אינה מתאפיינת בהתכווצויות, אלא דווקא ברפיון שרירים. פרופ' שרף מצטט מספרו של המלומד וילאמס, ממנו עולה כי ילודים, אשר נפגעו בתהליך הלידה, סובלים מהתכווצויות. מאידך "אם הילד לא מכווץ לא יכול להיות קשור לתהליך הלידה". [עמוד 20 שורות 12- 13].

30. המסקנה הינה, כי לא הופיעו התכווצויות אצל התובעת. כך, ממילא נשלל אף תנאי זה – שהינו אחד התנאים ההכרחים לקבוע כי סבלה ממצוקה עוברית.

31. תנאי נוסף הינו הופעת היפוטוניה [טונוס שרירים חלוש] לתקופה ממושכת. ד"ר כריסטין יאסין ציינה במוצג ת/5 – NEW BORN BABY CHART [המסמך המקורי הומצא לתיק בית המשפט לבקשת התובעים - העתק הדף הרלוונטי הוצג כמוצג ת/1] – כי ציון האפגר גבי טונוס השרירים היה בדקה 10 – 2 [ציון מרבי]. אף בבדיקות קבלת התובעת לפגיה, מיד לאחר מכן, צויין ברישומי הקבלה [נספח לתצהיר ד"ר ניג'ם] כי הטונוס תקין (GOOD TONUS ). כך היה אף מצבה בימים שלאחר מכן, כעולה מתצהירו של ד"ר ניג'ם [סעיפים 4-6].

הנתבעים מציינים בסיכומיהם את העובדה כי התובעים לא טרחו כלל לחקור את ד"ר ניג'ם בסוגיה זו.

פרופ' פרידמן, מומחה מטעם הנתבעים בתחום הגנטיקה ורפואת ילדים, חיווה דעתו גבי ממצאי הבדיקות הנ"ל כי "ניתן להסיק שלאחר הלידה ובימים הראשונים אחר כך התובעת לא הציגה תסמונת נוירולוגית מוקדמת אופיינית לתסמונת התשניק" [עמוד 4 לחוות הדעת].

המומחים מטעם התביעה לא הצביעו במהלך חקירתם על כל עובדה, ממנה ניתן להסיק כי התובעת סבלה מהיפוטוניה.

פרופ' להט ציין מפורשות, בעמוד 48, שורה 23, כי: "המסקנה להערכתי שבגיל 10 דקות ובגיל 20 דקות הטונוס היה תקין". פרופ' להט מקבל את הרישומים בדקות אלה ביחס לתקינות טונוס השרירים, וציין כי בשעות המאוחרות יותר לא מופיע רישום ביחס לטונוס [ראה עמוד 49 שורות 6 ו- 9].

32. יש אף לציין, כי כעולה מעדותו של פרופ' להט, סובלת התובעת כיום ממצב היפוטוני [ראה גם עדות פרופ' מימוני לעניין זה בעמוד 20]. כאשר סטטיסטית, רוב רובם של מקרי שיתוק המוחין שמקורם בתשניק סב – לידתי, מאופיינת בטונוס שרירים מוגבר, ורק במיעוטם [בין 5 ל- 10 אחוזים] הטונוס מופחת. [ראה עמוד 50 שורות 11 עד 23]. דברים דומים נאמרו על ידי פרופ' מימוני [עמוד 64 שורות 18 עד 32].

33. כל האמור לעיל מלמד כי לא התקיים אף אחד מן התנאים המאפיינים פגיעה נוירולוגית שמקורה בתשניק סב לידתי.

34. בסיכומיהם, מפנים הנתבעים לנתונים נוספים, אשר יש בהם כדי לשלול נזק סב-לידתי:

(א) צילומי MRI תקינים. לפי חוו"ד פרופ' פרידמן, בדיקת MRI תקינה מהווה ראייה אובייקטיבית כבדת משקל, השוללת נזק מתשניק. [עמוד 4]. פרופ' פרידמן לא נחקר על עמדתו זו. אף פרופ' להט מסכים עם עמדה זו, ומציין כי רק במספר קטן של מקרים יסבול עובר מתשניק ובעקבותיו נזק נוירולוגי וכי ה- MRI יהא תקין [ראה עמוד 53]. במקרה שלפנינו נמצאו ממצאי בדיקת MRI תקינים. [ראה עמוד 50, שורה 15].

(ב) פגיעה באברי מטרה. על פי האמור בחוות דעתו של ד"ר ברק, בין יתר התנאים הנדרשים לקביעת קשר סיבתי בין אירוע הלידה ואספיקציה, יש צורך בהתקיימות מספר תנאים, וביניהם אף פגיעה באברי מטרה אחרים.

דברים אלה אושרו אף על ידי הנוירולוג מטעם התובעים פרופ' להט, בעדותו בבית המשפט, כאשר אף הוא מסכים כי במקרה שלפנינו, לא נתקיים תנאי זה. [ראה עדותו בעמוד 50 החל משורה 22].

(ג) כעולה מחוות הדעת השונות, סובלת התובעת משיתוק מוחין היפוטוני, על פי כל המומחים שהופיעו, אין שיתוק מוחין הנובע מאספיקציה במהלך הלידה מתאפיין בהיפוטוניה. ראה חוות דעתו של פרופ' פרידמן [עמוד 8]. פרופ' להט אף הוא מסכים כי רק במיעוט המקרים [בין 5% ל- 10%] נצפה במקרי פגיעה אלה טונוס שרירים מוחלש, ואילו פרופ' מימוני סבור כי רק ב- 5% מן המקרים יצפה טונוס שרירים מוחלש [עמוד 64].

ו. פגיעה גנטית

35. כבר עמדתי לעיל בפסק דין זה על טענת הנתבעים, לפיה התובעת סובלת ממחלה גנטית עלומה. רמזים ברורים לכך נמצאו בחוות דעתו של הנוירולוג מטעמם, ד"ר יהודה ברק. על כן, הגישו הנתבעים את חוות דעתו של פרופ' פרידמן, שהינו מומחה הן ברפואת ילדים והן בגנטיקה. פרופ' פרידמן בדק את כל הממצאים שהופקו ביחס לתובעת, וביניהם הנתונים הנוגעים למצבה סמוך לרגע הלידה, הטיפול שעברה והתאוששותה, הן כפי שהדבר התבטא בציוני האפגר שניתנו לה, והן בבדיקות המאוחרות יותר, כולל בדיקות ההדמיה [MRI] ואבחנות היועצים השונים. לדעתו של פרופ' פרידמן, ניהול המקרה היה קפדני ומקצועי [ראה עמוד 4 לחוות דעתו, בתחתית העמוד]. מסקנתו היתה, כי מצבה הנוירולוגי בימים הראשונים לחייה לא היה חריג. התסמונת הנוירולוגית המידית היתה קלה, כאשר ההסתבכויות שחלו בהמשך יש בהן כדי ללמד דווקא על תסמונות ממקור גנטי.

36. פרופ' פרידמן מצביע על העובדה כי הוריה של התובעת קרובי משפחה כפולים מדרגה ראשונה, כאשר סבה מצד אחד הינו אחי הסבתא מן הצד השני, ואילו הסבתא מן הצד האחד הינה אחותו של הסב מן הצד השני. קרבת משפחה כה מופלגת גורמת לכך שלשני ההורים גנים זהים, כך שאם גן מסוים פגום אצל אחד ההורים, לא יהא באפשרות הגן המקביל אצל ההורה השני, כדי לחפות על הפגם, על מנת למנוע הופעת מחלה. ידוע כי בכפרים ריינא וכנא, מקדם הקרבה הינו גבוה ביותר, ומשמעו הוא כי 2% מן הגנים של תושבי הכפרים הם זהים. במצב זה, הסיכון ללידת ילדים פגומים מבחינה גנטית בנישואי דודנים ראשונים כפולים, הוא כ- 10%. אף אחיה של התובעת סבל ממחלת LGMD, שהינה מחלה המועברת בתורשה.

37. פרופ' פרידמן אף שולל את הטענה, המופיעה בחוות דעתו של פרופ' מימוני, לפיה העובדה כי אין מקרים דומים במשפחה, וכי התובעת אינה סובלת ממומים או מראה פנים חריג, שוללת מחלה גנטית. לדעתו, דווקא העדר מקרים דומים במשפחה הוא הכלל ולא החריג בתורשה אוטוזומית רצסיבית. בדומה, אף ברוב המחלות המטבוליות לא נצפים מאפיינים חריגים בתווי הפנים ואין מומים בבדיקה הגופנית.

38. סבורני, כי לעניין זה, יש להעדיף את חוות דעתו של פרופ' פרידמן, שהינו מומחה בגנטיקה, על פני חוות דעתו של פרופ' מימוני, שאמנם אין חולק על מומחיותו ברפואת ילדים, אולם סבורני כי בתחום הגנטיקה יש להעדיף את חוות דעת המומחה בתחום.

חוות דעתו של פרופ' פרידמן נתמכת אף בחוות דעתו של פרופ' בך, הסבור גם הוא, כי הפגיעה הינה גנטית רצסיבית, כאשר להשערתו זו תורמת אף קרבת המשפחה המופלגת שבין ההורים.

פרופ' בך מציין, כי קיימים קשיים באפיון המחלה הגנטית, שכן חלק מן התסמונות הגנטיות הינן נדירות ביותר, ואין להן תיאורים מוקדמים בספרות הרפואית. פרופ' בך התייחס, בין היתר, בחוות דעתו, לתהליך ההתדרדרות המתמשך במצבה של התובעת – מאפיין ידוע של מחלות מטבוליות.

לדעת פרופ' בך ההסתברות, במקרה של קרבת משפחה מופלגת של ההורים, כי הילדים לא יחלו במחלה גנטית הינה 75%. על כן, אין תימא כי אחיה בריאים. מחלתו של אחיה הבכור אינה קשורה למחלתה, אך גם היא מחלה תורשתית.

39. אחזור ואציין, כי פרופ' בך עשה שימוש, בהמשך חוות דעתו, בנתונים שקיבל מפרופ' חנה מנדל, אשר טיפלה בתובעת. כאמור, אין לקבל דרך זו. על כן, לא התייחסתי בפסק הדין לחלקי חוות הדעת שמקורם בתקשורת עם פרופ' מנדל. אף ייחסתי לחוות דעת זו משקל מופחת יחסית. אולם, אין ספק כי חוות דעתו זו מחזקת את האמור בחוות דעתו של פרופ' פרידמן.

40. יש לזכור כי התובעים, מנימוקיהם – הם, הפסיקו את הבירור שנעשה בבית החולים רמב"ם, ולא אפשרו לערוך בירור גנטי מקיף.

מנגד, כאמור, לא קיבלתי את הגרסה כאילו סובלת התובעת מתסמונת הקרויה "תסמונות נוג'ידאת", אשר, כאמור, לא אופיינה, ולא הובאו נתונים, שיהא בהם כדי לקשור אותה לתובעת.

41. העובדה כי נמנעה מהתובעים הגשת חוות דעת מטעמם בתחום הגנטי, נעוצה בהתנהלותם – הם, כאשר הם נמנעו משך כשנתיים מהגשת חות דעת, וניסו לשרבבה, שלא כדין, לתיק בית המשפט, רק לאחר שכבר מונה מומחה מטעם בית המשפט, ובנסיון לסתור את האמור בחוות דעת זו. מנגד, אף לא התרתי את הגשת עדותה של פרופ' חנה מנדל, מנימוקים דומים.

ז. טענות נוספות של התובעים

42. לתובעים טענות נוספות ביחס להתנהלות בית החולים. כך, למשל, לתובעים טענה כי רופא הילדים הגיע אל התובעת רק במועד של 3-4 דקות לאחר הלידה.

לא מצאתי בחומר הראיות כל טענה, כי למועד זה היתה השפעה כל שהיא על מצבה של התובעת. על כן, איני רואה לנכון להכריע בטענה זו, השעונה על אבחנה בין רישומי הדקות בין רופא הילדים לרופאת הנשים.

43. הוא הדין בטיעוני התובעים הנוגעים להליך ההחייאה, או ההנשמה, שעברה התובעת. אליבא דכל המומחים, קיבלה התובעת טיפול סביר, כפי שנדרש בשלב זה, בין אם הטיפול כלל הנשמה בלבד ובין אם החייאה. לא מצאתי כל נפקא מינא בין ההגדרות הסמנטיות, שעה שהטיפול עצמו ענה על הצרכים.

44. באשר לקביעת ערכי האפגר והשפעתם על קביעת הסבל העוברי, מפנים התובעים אצבע לדברים שנאמרו בת.א. 1058/94 בעניין עדן מלול ולדברים שנאמרו בפסק הדין בערעור לעניין זה [ר.ע.א. 7375/02, בית חולים כרמל נ' עדן מלול, פדאור [לא פורסם] 05 [14]
523]. איני סבור כי האמור בפסק דין זה ניתן לישום בעניינו לעניין ערכי האפגר, ואגב כך, אף לגבי העדר הניטור העוברי. שכן, במקרה ההוא נדון מקרה של הריון בסיכון גבוה, דימום נרתיקי קשה ממנו סבלה האם וירידה מוקדמת של מי שפיר. הקטינה נולדה פג, כאשר הגורמים למצבה היו הן מצב זה והן הדימום המסיבי – אשר הטיפול בו נעשה באיחור. ברור, כין אין להשליך מגורמי סיכון אלה, אשר פגעו בקטינה דשם, לבין הטענות המועלות במקרה שלפנינו, ביחס לתשניק עוברי. כאמור, ביחס לתשניק זה, הובאו עדויות, אשר נתקבלו על דעתי, גבי הסימפטומים, בהם ניתן לעשות שימוש לצורך זיהויו. ואכן, ציון האפגר הגבוה באותו מקרה של עדן מלול, עלה בקנה אחד עם העובדה כי זאת לא סבלה נזק נוירולוגי עקב תשניק, שכן, כך נקבע, היא נפגעה מהדימום ממנו סבלה האם, ומהעיכוב בביצוע ניתוח קיסרי.

ח. סיבתיות עמומה

45. טענה נוספת שבפי התובעים הינה, כי גם אם ידחו טענותיהם, יש לקבוע, לנוכח מחדלי הרישום של הנתבעים ואי ביצוע בדיקות נחוצות לביסוס קשר סיבתי ישיר, בין נזקה של התובעת לבין תהליך הלידה, כי יש להטיל על הנתבעים אחריות חלקית לנזקי התובעת, זאת לנוכח מחדלי הרישום, ואי ביצוע בדיקות נחוצות לביסוס קשר רפואי ישיר זה.

אף כאן סומכים התובעים את יתדותיהם על דברים שנאמרו בפרשת עדן מלול. שם קבע בית המשפט העליון, לאחר סקירה מקיפה של הפסיקה בנדון, כי כאשר מסתבר כי קיימים שני גורמים שונים לנזקי התובע, כך שאין לדעת מי מבין שני הגורמים הוא אשר גרם בפועל לנזקו של התובע, הרי ראוי לחלק את האשם, באופן יחסי בין שני הגורמים, כאשר כל גורם אפשרי יזכה למשקל ההולם בנסיבות העניין. כדברי בית המשפט [כב' השופטת נאור] בפסק דין עדן מלול הנ"ל:

"ראוי עם זאת, לדעתי, לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק. אי צדק זה יכול להתעורר, למשל, בהקשרים בהם מוכח שקיימת אי ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי סיכון מוכרים לנזק, שחלקם עוולתיים, גרם בפועל לנזקו של התובע. במקרים אלה, נוכל לתת לכל גורם אפשרי, הן אלה שיש עמם והן אלה שאין עמם אשם, את המשקל המתאים בנסיבות העניין".

עוד מפנים התובעים לדברים שנאמרו על ידי השופטת שטרסברג – כהן בע"א 6643/95, כהן נ' קופ"ח כללית, פד"י נג [2] 680, אשר אף בו ביקשה כב' השופטת שטרסברג כהן – הפעם בדעת מיעוט - להטיל חבות חלקית על גורם סיכון שלא ברור שהתממש וגרם לנזק, אך ברור כי הביא להגדלת הסיכון לנזק.

46. לטענת התובעים, אף המומחים מטעם בית המשפט קבעו, כי התובעת סבלה סבל עוברי, על כן, יש לייחס לנתבעים, אשר לא נתנו דעתם לסבל זה, לפחות אחריות ביחס של 50% לנזקי התובעת.

47. גישה זו, אינה מקובלת עלי. כפי שפירטתי בפסק דין זה לעיל, לא מצאתי בכל חומר הראיות שלפני כל עדות לכך שהנתבעים התרשלו, בכל דרך שהיא, במהלך ילודה של התובעת, אשר ניתן לומר כי הביאה לנזקיה של התובעת. חלוקת גורמי הנזק על פי עקרון "הסיבתיות העמומה", יעשה אך ורק כאשר ברי כי על הנפגע פעלו שני כוחות מזיקים שונים, שאין לדעת מי מהם הביא לנזקיו, או שמא כל אחד מהם הגדיל את הסיכון אשר יצר משנהו.

תנאי להפעלת עקרון הסיבתיות העמומה, הוא הוכחת התרשלות וקשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. אלא שעקב קיומו של גורם אחר, אשר גם הוא היווה גורם סיכון לנזק, לא ניתן לקבוע האם ההתרשלות או הגורם האחר הם שהביאו לנזק. במקרה שלפנינו לא הוכח כי הנתבעים התרשלו וכי קיים היה קשר בין התרשלות לנזקי התובעת.

על כן, לא מצאתי מקום להפעיל, לעניין זה, את מבחן הסיבתיות העמומה, ובהתאם להטיל אחריות רשלנית על הנתבעים.

ט. סוף דבר

48. אין מחלוקת כי התובעים כולם פגועי גורל המה. המצב הגופני בו התובעת נולדה, הינו מהקשים ביותר, אשר בן אנוש יכול להיוולד בהם. אין ספק כי התובעת ראויה לחמלה, לטיפול ראוי ולעזרה, ככל אשר ניתן. עם זאת, על מנת שבית המשפט יוכל להושיט לה סעד, יש ראשית למצוא את הגורם, אשר הביא למצבה הקשה. לנוכח האמור בפסק דין זה לעיל, לא נמצא כי האשם למצבה של התובעת נופל על מי מבין הנתבעים. באי כוחה של התובעת עשו ככל אשר לעיל ידם כדי לשכנע את בית המשפט כי הנתבעים הם הנושאים באחריות. חרף פועלם זה של הפרקליטים, אשר ניהלו את המשפט בשום שכל ובמקצועיות ראויה, לא נמצא כל דופי בפעולתם של הנתבעים או מי מעובדיהם.

חרף הכאב והצער, שהינם נחלתם של התובעת ובני משפחתה, לא נראה לי כי בידי להועיל להם במסגרת הליך זה.

על פי קביעותיי בפסק דין זה, נראה כי מירב הנתונים, אשר הובאו בפני, מוביל אלי מסקנה כי מצבה של התובעת נובע מחולי שמקורו גנטי. מכל מקום, משקלן הסגולי המצטבר של כל הראיות בתיק, שולל, לטעמי, הטלת חבות על הנתבעים.

נוכח האמור, אין לי אלא לדחות את התביעה.

התובעים ישאו בהוצאות המשפט שנשאו בהם הנתבעים וכן בשכ"ט עורכי דינם בסך של 10,000 ₪, בצירוף מע"מ ועליהם הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום י"ג בטבת, תשס"ז (3 בינואר 2007) בהעדר.

על המזכירות להמציא העתק פסק דין זה לב"כ הצדדים.


__________________
בנימין ארבל, שופט


א001921/01מירב