תביעה כספית להבטחת התחייבויות הקבלן בהתאם להסכם המימון והסכם הליווי

בעניין: 1. ורדי (ניתן פס"ד)
2. פרידו
ע"י ב"כ עו"ד גיא וניג התובעים
- נ ג ד -
1. בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ
2. אולק שפיר, עו"ד
ע"י ב"כ עו"ד 1. י. ברינט
2. דוד אור-חן הנתבעים

פסק דין
מבוא:
1. בפניי תביעה כספית, לפיה מבקש תובע מס' 2 לחייב את הנתבעים בתשלום סך של 420,029 ש"ח ליום הגשת התביעה.

עובדות מוסכמות:
2. ביום 2.4.96 התקשר נתבע מס' 1 (להלן: "הבנק") עם חב' נ.ע.א. גני טלאון (1995) בע"מ (להלן: "הקבלן") בהסכם למתן אשראים והלוואות (להלן: "הסכם המימון") למימון רכישת חלק מהזכויות במקרקעין הידועים כגוש 10035 חלקות 118 ו-429 (להלן: "המקרקעין").

3. ביום 14.6.96 נערך ונחתם בין הבנק לבין הקבלן הסכם ליווי פיננסי (להלן: "הסכם הליווי") להקמת פרויקט הכולל 59 קוטג'ים על המקרקעין (להלן: "הפרויקט"). בהתאם להסכם הליווי התחייב הקבלן להפקיד מלוא הכנסות הפרויקט, כולל התמורה בגין מכירת יחידות הדיור, לחשבון בנק מס' 600091 אשר נפתח על שם הקבלן בבנק דיסקונט (לשם הנוחות בלבד חשבון זה ייקרא להלן "חשבון הליווי") והבנק התחייב להנפיק עבור רוכשי יחידות הדיור בפרויקט ערבויות בנקאיות בגין התמורה אשר תופקד בחשבון הליווי. כמו כן, בהתאם להסכם הליווי מונה מפקח מטעם הבנק על ביצוע הפרויקט (להלן: "המפקח").

4. להבטחת התחייבויות הקבלן בהתאם להסכם המימון והסכם הליווי, נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק על זכויות הקבלן במקרקעין עד לרישומם על שמו ובהמשך שועבדו אותן זכויות לטובת הבנק. כמו כן, הבנק שיעבד לטובתו את התקבולים בחשבון הליווי.

5. ביום 11.7.99 נערך ונחתם הסכם לפיו רכש התובע מהקבלן יחידת דיור בפרויקט תמורת סך של 215,000 $ (דולר ארה"ב) אשר ישולם בהתאם להתקדמות העבודה (להלן: "הסכם הרכישה"). סמוך לאחר חתימת הסכם הרכישה, נרשמה הערת אזהרה לטובת התובע.

מכוח הסכם הרכישה שילם התובע לקבלן שני תשלומים – הראשון בסך של 132,000 ש"ח מיום 12.7.99 והשני בסך של 224,782 ש"ח מיום 3.8.99. לבקשת הקבלן, הסכומים הנ"ל הופקדו בחשבון מס' 783064 אשר התנהל על שם הקבלן בבנק דיסקונט, סניף חדרה, ולא בחשבון הליווי. יודגש, בהסכם הרכישה לא צויין חשבון הליווי או כל חשבון אחר בו תופקד התמורה המוסכמת.

6. נתבע מס' 2, שהינו עו"ד במקצועו, ייצג את התובע במסגרת התקשרותו עם הקבלן.

7. בעקבות קשיים אליהם נקלע הקבלן, הוא פיגר בהחזר חובותיו לבנק והקמת הפרויקט, כולל יחידת הדיור אשר רכש התובע, לא הושלמה. בנסיבות העניין, נקט הבנק נגד הקבלן הליכי כינוס במסגרתם מונה בא-כוחו, עו"ד יוסף ברינט, ככונס נכסים זמני, ובהמשך ככונס נכסים קבוע, על נכסי הקבלן (להלן: "הליכי הכינוס"). מכאן התביעה, לפיה מבקש התובע לחייב את הנתבעים בתשלום הכספים אשר שילם לקבלן.

טענות הצדדים בתמצית:
8. לטענת התובע, החשבון בו הופקדה התמורה בהתאם להסכם הרכישה הוא הוא חשבון הליווי, ואף כונס הנכסים מטעם הבנק אישר זאת במסגרת הדו''ח אשר הגיש לבית המשפט. מכל מקום, חשבון הליווי המצוין בהסכם הליווי היה חשבון סמוי ולראשונה דאג הבנק לציין את החובה להפקיד בו תמורת יחידות הדיור בהסכם אליו הגיע עם הקבלן במסגרת הליכי הכינוס.

הבנק הפר את חובת הזהירות המוגברת המוטלת עליו והדבר בא לידי ביטוי בהעדר פיקוח ראוי על הפרויקט, אי-רישום מספר חשבון הליווי בהסכם הרכישה ואי-קבלת העתק ההסכמים אשר נערכו בין הקבלן לרוכשי הדירות השונים, והתובע בכללם.

התובע מפנה לתלונת תובעת מס' 1 נגד הבנק הנתבע לבנק ישראל בה הועלו טענות דומות לטענותיו הוא והתלונה נמצאה מוצדקות וכן להודעת צד ג' אשר שלח הבנק-הנתבע נגד בנק דיסקונט (ההודעה סולקה מבלי שנדונה לגופא) בה הועלו נגד אותו צד טענות דומות לטענות התובע נגד הבנק. התובע טוען כי מאחר והבנק הוא חברה בת של צד ג', הרי הטענות נגדו תקפות גם כלפי הבנק.

נגד נתבע מס' 2 טען התובע כי הוא כשל בייעוץ אשר נתן משפנה אליו התובע בדרישה לקבלת ערבות בנקאית לכספים אשר שילם לקבלן, והנתבע השיב כי אין צורך בכך וכי הערת האזהרה אשר נרשמה לטובת התובע מבטיחה את כספו. כן נטען כי, הנתבע היה חסר ניסיון בעסקאות מסוג העסקה נשוא התביעה ועל אף כי חשד במצבו הכלכלי של הקבלן, הוא לא נקט באמצעי זהירות כלשהם.

9. לטענת הבנק, הוא מילא אחר התחייבויותיו כלפי הקבלן בהתאם להסכמי המימון והליווי והעמיד את האשראים להם התחייב, אולם, הקבלן הפר אותם הסכמים ולא דאג להפקדת התמורה אשר שילמו הרוכשים, והתובע בכללם, לחשבון הליווי. הסכם הרכישה בין התובע לקבלן לא הועבר לבנק, לא הוזכר בדו"חות המפקח והבנק לא ידע על קיומו ועל תשלום התמורה מכוחו. התובע ידע מנוסח הסכם הרכישה כי הפרויקט משועבד לטובת הבנק בדרגה ראשונה וניתנה לו האפשרות לקבל מכתב החרגה מותנה, אולם, הוא לא פנה לקבלתו. יתירה מכך, בניגוד להסכם הרכישה התובע שילם לקבלן תמורת יחידת הדיור אשר רכש בפרויקט מעבר להתקדמות בביצוע העבודה. כמו כן, בהסכם הרכישה צויין מפורשות כי טרם ניתן היתר בנייה לאותו חלק של הפרויקט, הבנייה היתה בשלב יציקת יסודות בלבד ועל אף זאת הקבלן התחייב למסור לתובע את יחידת הדיור כעבור שמונה חודשים וכל אלה לא הדליקו אצל התובע נורה אדומה שמא יעמוד הקבלן בהתחייבויותיו.

כן טען הבנק, כי ממילא התובע לא הסתמך על הליווי אשר העניק לפרויקט וכי רשלנותו ומחדליו של נתבע מס' 2 מהווים גורם זר מתערב המנתק את הקשר הסיבתי בין המעשים המיוחסים לבנק לנזקים אשר נגרמו לתובע.

לעניין דו"ח הכונס בו נרשם כי התמורה אשר שילם התובע לקבלן הופקדה בחשבון הליווי, טען הבנק כי כונס הנכסים הוטעה לעניין זה.

10. לטענת נתבע מס' 2 , התובע לא הסתמך על הידע והניסיון שלו בתחום, אלא שכר את שירותיו בשל ידיעתו השפה הרוסית, שהינה שפת אמו של התובע וכן של אביו אשר בהעדרו טיפל בשמו בעסקה עם הקבלן. כן נטען כי נתבע מס' 2 לא יכול היה לדעת מהו מספר חשבון הליווי וכי התובע ידע על פרטי הסכם ההתקשרות עם הקבלן.

ד י ו ן:
11. במסגרת הדיון בתביעה הוגשו תצהירי עדותם הראשית של התובע ואביו וכן של נתבע מס' 2. כמו כן, מטעם הבנק הוגש תצהירו של מר רוני כתב, חשב/סמנכ"ל בכיר (להלן: "נציג הבנק"). כל המצהירים לעיל נחקרו בפניי.

12. כאמור, במסגרת הליכי הכינוס, הגיש כונס הנכסים לבית המשפט דו"ח מיום 10.8.00 ובסעיף 26(ג)(3) לדו"ח הוא התייחס לעסקה בין התובע לקבלן, באומרו: "על חשבון הרכישה שילם קונה זה עד היום סך של 85,977 $, אשר הופקדו בחשבון התמורה" (ההדגשה אינה במקור - ר.ח.) (אין חולק כי חשבון התמורה הוא חשבון הליווי).

אינני מקבל טענת הבנק כאילו כונס הנכסים הוטעה להאמין כי התמורה אשר שילם התובע לקבלן הופקדה בחשבון הליווי כפשוטה. טענה זו הועלתה בעלמא ולא ניתן כל פירוט מי גרם להטעיה הנטענת ובאיזה דרך. בנסיבות העניין, מתעורר החשד, אם לא מעבר לכך, כי הבנק ראה בחשבון אליו הופקדו כספי התובע כחשבון ליווי, וזאת במקום או בנוסף לחשבון הליווי המצוין בהסכם הליווי. חשד זה מתגבר לאור העובדה כי הבנק לא הגיש כל ראיה על מנת להוכיח כי החשבון המופיע בהסכם הליווי שימש באופן בלעדי ככזה. לחילופין, האמור בדו''ח כונס הנכסים, כמצוטט לעיל, מעיד כאלף עדים על האנדרלמוסיה וחוסר הסדר בקשר שהיה בין הבנק לבין הקבלן (וכעולה מנסיבות אחרות אליהן אתייחס בהמשך). יתירה מכך, באם כונס הנכסים, שהינו עורך דין במקצועו ובעל ניסיון ומומחיות בסוג העסקה נשוא התביעה, הוטעה להאמין כי החשבון בו הופקדו כספי התובע הוא הוא חשבון הליווי של הפרוייקט, מדוע יש לבוא בטענות לתובע או אביו שאין להם כל ניסיון וידע בתחום משלא הפקידו את כספם בחשבון הליווי?!!.

13. בהלכה הפסוקה נקבע כי בנק חב חובת זהירות מוגברת לא רק כלפי לקוחותיו, אלא גם כן כלפי צדדים שלישיים כל אימת שהבנק יכול לצפות כי יינזקו באם הוא לא ינקוט אמצעי זהירות סבירים למניעת הסיכון לו הם צפויים. כך לדוגמא, ב-ע"א 186/86 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לה בודיאר בע"מ ואח', פ"ד מב(3) 77 נפסק כי:

"לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר, ובין התפקידים שהוא ממלא נמצא גם ביצוען של עיסקאות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של בנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים. להיפך, הם מדברים בעד הטלת חובה כזו כלפי אלה שהוא יכול לצפות שייפגעו כתוצאה מרשלנותו" (שם, עמ' 82 מול האות ג').

(לעניין אותה הלכה ר' גם רע"א 5379/95 סהר חב' לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואח', פ"ד נא(4) 464, 477-478, ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד ואח', פ"ד מד(1) 422).

היקף חובת הזהירות המוטלת על מוסד בנקאי משתנה בהתאם לנסיבות המקרה אף כי לעניין זה יש להתחשב באישיות הלקוח או הצד השלישי ומהות הפעולה עליה נדרש הבנק לתת את הדין. כך לדוגמא, היקף חובת הזהירות המוטלת על הבנק בגין פעולה שיש לבצעה במהירות, כגון פרעון שיקים, מצומצם מהיקף חובת הזהירות בפעולה שאין הכרח לבצעה במהירות (ר' דברי כב' השופט חשין ב-דנ"א 1740/9 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט ואח', פ"ד מז(5) 31, 57 ו-59). כמו כן, ככל שהסתברות התממשות הסיכון גבוהה יותר ויכולתו של הבנק למנוע אותו סיכון או לפזרו רבה יותר ובעלות נמוכה, כך ירחיב בית המשפט את היקף החבות המוטלת על הבנק (ר' פרשת פרוסט הנ"ל, דברי הנשיא ברק, עמ' 85).

על המוסד הבנקאי מוטלת לא רק חובת זהירות מוגברת כלפי לקוחותיו וכלפי צדדים שלישיים, אלא מוטלת עליו גם כן חובת אמון כלפי אותם צדדים וכן כלפי הציבור בכללותו, זאת בהיותו גוף מעין ציבורי הממלא תפקידים על-פי דין ולאור האמון אותו רוחש הציבור כלפי הבנק, מאגרי המידע והאמצעים הכלכליים שברשותו עד כי יש מי שרואה בו כ"סוכנות חברתית" (ר' ע"א 717/89 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ערן טורס (בפירוק) ואח', פ"ד מט(1) 114, 131 ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ ואח' נ' צבאח ואח', פ"ד מח(2) 573, ע"פ 122/84 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 94, 101 מול האות ו', ה"פ 2247/03 (מחוזי-ים) רשף ואח' נ' לוי (לא פורסם), סעיף 13 לפסק הדין וכן מאמרם של השופטים מיכל רובינשטיין ובועז אוקון "הבנק כסוכנות חברתית" ספר שמגר מאמרים חלק ג', עמ' 819).

14. ארבעה הם יסודותיה של עוולת הרשלנות המעוגנת בסע' 35-36 לפקודת הנזיקין, ואלה הם: חובת זהירות (מושגית וקונקרטית), רמת הזהירות והפרתה על-ידי הנתבע, קיומו של נזק וקשר סיבתי בין הפרת רמת הזהירות הנדרשת בנסיבות העניין לבין הנזק (ר' פרשת עוואד, שם, עמ' 84 א' ופרשת פרוסט, עמ' 428 א' לעיל).

אבחן להלן קיומם של היסודות לעיל בנסיבות מקרה דנן.

חובת זהירות מושגית:
15. אין חולק כי קיימת חובת זהירות מושגית בין בנק המלווה פרויקט בנייה, לבין רוכשי הדירות הפוטנציאליים, שכן, הבנק יכול לצפות את הנזק העלול להיגרם לאותם רוכשים באם לא ינקוט באמצעי הזהירות המתחייבים ממנו במסגרת אותו ליווי.

טענת הבנק בסיכומיו כאילו חובת הזהירות המושגית מתקיימת רק כלפי רוכשי דירות אשר הפקידו את כספם לחשבון הליווי, בכל הכבוד, אינה מקובלת עלי ויש בה ניגוד להלכה הפסוקה, כאמור בסעיף 12 לעיל, המטילה אחריות מוגברת של הבנק כלפי צדדים שלישיים, אף שהם אינם לקוחות הבנק. הבנק יכול וחייב לצפות כי מחדליו והעדר נקיטת אמצעי זהירות זמינים במסגרת ליווי הפרויקט, עלולים לגרום נזק לרוכשי הדירות, ולעניין זה אין נפקא מינא באם כספם הופקד בחשבון הליווי, אם לאו.

מכל מקום, משלא ניתן לקבוע כי חשבון הליווי המצוין בהסכם הליווי אכן שימש כחשבון ליווי או כחשבון ליווי בלעדי, ממילא אין לטענתו הנ''ל של הבנק כל נפקות.

חובת זהירות קונקרטית:
16. לעניין זה יש לבדוק האם בין המזיק הקונקרטי לניזוק הקונקרטי קיימת חובת זהירות לאור נסיבותיו של המקרה. אף כאן המבחן הוא מבחן הציפיות, כלומר, האם אדם סביר יכול היה לצפות, בנסיבות המקרה, את התרחשות הנזק, ובאם כן, האם אדם סביר צריך היה, בעניין שבמדיניות, לצפות התרחשות הנזק. ויודגש, לא כל נזק אשר ניתן לצפות אותו מבחינה פיסית הוא גם נזק אשר צריך מבחינה נורמטיבית לצפות אותו. בהתאם לכך, רק בגין סיכון לנזק בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית בעוד כי לגבי סיכון טבעי, סביר ורגיל לפעולות אנוש רגילות לא מתגבשת חובת זהירות קונקרטית (ר' ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113).

17. בסעיף 3 (א) להסכם הליווי שבין הבנק לבין הקבלן נקבע, כי יש לפתוח חשבון ליווי אליו יופקדו כל התקבולים מהפרויקט, כולל תשלומים על-ידי רוכשי הדירות. כמו כן, באותו סעיף דאג הבנק לציין מספר חשבון הליווי, הבנק והסניף בו הוא מתנהל. בסעיף 10(א) להסכם הליווי נקבע, כי הבנק ינפיק ערבויות לרוכשי יחידות הדיור בפרויקט רק בגין כספים אשר יופקדו בחשבון הליווי. כן נקבע באותו סעיף כי הקבלן ידאג לכלול בהסכמי ההתקשרות שיהיו בינו לבין רוכשי הדירות סעיף מפורש המחייב הפקדת התמורה בחשבון הליווי.

בנסיבות העניין, הבנק יכול היה לצפות כי רוכשי דירות שלא יפקידו כספם בחשבון הליווי לא יקבלו ערבות בנקאית ובכך יהיו חשופים לסיכון כי בניית דירתם לא תושלם וכספם ירד לטמיון, כתובע במקרה דנן. יצוין כי במציאות הקיימת במדינה אין זה מחזה נדיר שבו קבלן מפר התחייבויותיו כלפי רוכשי הדירות ומותיר אותם בפני שוקת שבורה לאחר ששילמו לו ממיטב כספם. ויודגש, עסקינן במוסד בנקאי בעל ניסיון ומיומנות בתחום הליווי הפיננסי, דבר המשפר לאין ערוך יכולתו לצפות התרחשות הסיכון.

רמת הזהירות והפרתה על-ידי הנתבע:
18. במקרה דנן עמדו לרשות הבנק מספר מנגנוני בקרה אשר באמצעות הפעלתם המושכלת, ניתן היה לפקח על התנהלות הקבלן ולהבטיח כי רוכשי הדירות הפוטנציאליים, והתובע בכללם, כמו גם הבנק, לא יינזקו, או, לכל הפחות, למזער את נזקיהם במידה ניכרת. ואלה הם אותם מנגנונים:

א. המפקח אשר מונה בהתאם לסעיף 4 להסכם הליווי ומתפקידו היה להגיש דו"חות שוטפים על התקדמות הפרויקט, כולל הכנסות והוצאות. ויודגש, בסעיף 4 ח' להסכם הליווי נקבע, כי "המפקח ישמש כמפקח גם מטעם הבנק על ביצוע הפרויקט", משמע, המפקח שימש כזרועו הארוכה של הבנק בפרויקט והבנק נושא באחריות למעשיו ומחדליו במסגרת מילוי תפקידו זה. במילים אחרות, באם אכן המפקח לא דיווח לבנק על העיסקה בין התובע לבין הקבלן או כשל בדרך אחרת במילוי תפקידו, הרי יש לזקוף זאת לחובתו של הבנק עצמו אשר בחר באותו מפקח.

מכל מקום, הבנק לא הוכיח טענתו כאילו המפקח לא דיווח לו על העסקה בין הקבלן לתובע, שכן, הוא נמנע מהגשת דו"חות המפקח, למעט דו"ח מס' 33 מיום 19.8.99, שאין לדעת מתוכו מתי נערך הדו"ח אשר קדם לו (שמא מדובר בדו"ח הרלוונטי לעסקה נשוא התביעה והיא דווחה במסגרתו). כמו כן, הבנק לא טען כאילו נקט באמצעים כלשהם כנגד המפקח, הוא לא הזמין אותו למתן עדות במשפט ולא הגיש את ההסכם שנערך ביניהם. בנסיבות העניין, הימנעות הבנק מהזמנת העדים והגשת הראיות הרלוונטיות לתמיכה בטענתו כנגד המפקח, מחייבת הפעלת החזקה הקבועה בהלכה הפסוקה, לפיה, הגשתם היתה תומכת בגרסה כי הבנק ידע על אותה עסקה (ר' ע"א 55/89 קופל בע"מ נ' טלקאור בע"מ, פ"ד מד (4) 596, 602).

ב. קבלת העתק מלא מכל ההסכמים אשר נערכו בין הקבלן לבין רוכשי הדירות השונים. לעניין זה טען נציג הבנק בסעיף 11 לתצהיר עדותו הראשית, באומרו:

"יתירה מכך, הסתבר בדיעבד, כי גם לאחר חתימת הסכמים עם הרוכשים, גני טלאון ועוה"ד מטעמם, לא העבירו לבנק חוזים מלאים, כדי להעלים מידיעת הבנק, בין היתר, את העובדה כי מספר חשבון הליווי לא צוין בחוזה המכר".

טענה זו מעוררת מספר תהיות. באם אכן הקבלן העביר לבנק הסכמים חלקיים, מדוע הוא לא נדרש להעברת ההסכמים במלואם?!! באיזה אמצעים נקט הבנק לאחר שגילה כי הקבלן המציא לו הסכמים חלקיים?!! מדוע לא הגביר הבנק באמצעות המפקח מטעמו את הפיקוח על הפרויקט?!! מדוע לא הציג הבנק כל ראיה לתמיכה בטענתו זו ולא נתן פירוט מתי הועברו לו הסכמים חלקיים, שמא הדבר נעשה עוד בטרם חתימת הסכם הרכישה בין התובע לקבלן?!!

ויודגש, בהסכם שנערך בין התובע לבין הקבלן לא צוין מספר חשבון הליווי כפי שלא צוין מספר חשבון בנק אחר אליו נדרש התובע להפקיד את התמורה לה התחייב. לו טרח הבנק לקבל העתק מאותו הסכם, בנקל היה מגלה עובדה זו.

ג. התקשרות ישירה עם ב"כ הקבלן אשר ערך את ההסכמים בין הקבלן לבין רוכשי הדירות לקבלת העתק מאותם הסכמים. לו נקט הבנק באמצעי זה, הוא לא היה נתון לחסדיו של הקבלן אשר ברצונו מעביר לידיו הסכמים חלקיים וברצונו מעביר הסכמים מלאים.

ד. קבלת העתק מספר החשבוניות והתקבולים של הקבלן. תחת לסמוך על דו"חות המפקח בהם נכלל פירוט הכנסות הקבלן בפרויקט, כולל התמורה אשר שילמו רוכשי הדירות, הבנק יכול היה לדרוש מהקבלן העתק מלא מספר החשבוניות והתקבולים שהוא מנהל ובכך לפקח על כלל הכנסותיו. משיקולים השמורים עימו, הבנק לא דרש לעיונו אותם ספרים.

19. זמינות מנגנוני הבקרה שהיו בידי הבנק, ריבוי אותם מנגנונים, העובדה כי עלות הפעלתם נמוכה ביותר, אם בכלל, וכי עסקינן בפעולות שאין צורך לבצען במהירות, כל אלה מחייבים את המסקנה כי יש להרחיב היקף חובת הזהירות המוטלת על הבנק כלפי התובע.

20. בסעיף 14 לתצהיר עדותו הראשית של נציג הבנק נאמר כלדקמן: "בשנת 1998 התקשה הקבלן בהחזרים על-פי תנאי ההלוואה. התקיימו עימו מספר פגישות, במהלכן דרש הבנק הסברים לעניין צפי קבלת התמורות מן הרוכשים וקיבל תשובות מהקבלן".

כאמור, הסכם הרכישה בין התובע לבין הקבלן נחתם ביום 11.7.99, דהיינו, כשנה לפני שהתעוררו קשיים כלכליים אצל הקבלן. אי-לכך, לנגד עיני הבנק הבהב אור אדום ולמשמע אוזניו פעלו פעמוני האזעקה, אולם, ועל אף זאת, למעט קבלת "תשובות מהקבלן" לא נעשה דבר וחצי דבר על מנת להבטיח השלמת הפרויקט, או, לכל הפחות, עצירתו בטרם נגרם הנזק לתובע. גם מטעמים אלה יש להרחיב היקף חובת הזהירות המוטלת על הבנק.

הקשר הסיבתי בין הפרת רמת הזהירות המוטלת על הבנק לנזק שנגרם לתובע:
21. טענת הבנק כאילו ממילא התובע לא הסתמך על הליווי הפיננסי אשר העניק לפרויקט, ועל-כן נותק הקשר בין מחדליו לבין הנזק שנגרם לתובע, טענה זו אינה משכנעת בעיניי. לעניין זה אין די לבדוק מה ידע התובע לעניין הליווי הפיננסי ובאם הסתמך עליו, אלא יש לבחון מה ידע ועל מה הסתמך גם כן עורך דינו באותה התקשרות, נתבע מס' 2, המשמש כידו הארוכה של התובע.

22. בסעיף 7 לתצהיר עדותו הראשית ציין נתבע מס' 2 כי "פעלתי כעורך דין סביר בעסקת מקרקעין, דאגתי לרשום הערת אזהרה והבטחתי את כספי התובע על-ידי תשלום בחשבון הליווי". נתבע מס' 2 חזר על דבריו אלה בחקירתו הנגדית (שם, עמ' 58 שורה 7 לפרוטוקול הדיון).

מהאמור לעיל מתחייבת המסקנה כי התובע, באמצעות עורך דינו דאז, ידע כי קיים חשבון ליווי, ואשר מאחוריו עומד הבנק עצמו. אמנם נכון, נתבע מס' 2 הודה בחקירתו כי העסקה בין התובע לבין הקבלן היתה הראשונה בה טיפל מסוג זה ו-"למעשה היום אני יכול להודות בפה מלא, שלא היתה לי ידיעה מה משמעות 'ליווי בנקאי'", אולם, נתבע מס' 2 לא העיד העדר ידיעה מוחלטת בנושא הליווי. בהעדר חקירה נוספת של נתבע מס' 2 ולאור האמור בסעיף 7 לתצהירו, יש להסיק כי היתה לו ידיעה מוסימת, אף כי לא מלאה, באשר להליך הליווי הפיננסי.

23. בסעיף 7 להסכם הרכישה בין התובע לקבל נקבע כדלקמן:

"א. הרוכש מצהיר כי הודע לו על ידי החברה כי הפרוייקט בו נכללת הדירה נבנה על ידי החברה בליווי בנקאי....של בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן: "בנק דיסקונט"), וכי החברה משכנה ושעבדה לבנק דיסקונט לצורך קבלת הליווי הבנקאי את הפרוייקט בו נמצאת הדירה בשלמות, וכי זכויות הבנק בפרוייקט עדיפות וקודמות בדרגה ראשונה ובלעדית.......

החברה מתחייבת כי הדירה תשוחרר מהשעבוד בהתקיים שלושת התנאים הבאים: הדירה הושלמה, הרוכש שילם את מלוא התמורה, הקונה החזיר לבנק דיסקונט את כל ערבויות חוק מכר שניתנו לו ע"י הבנק.

ב. החברה מודיעה בזאת לרוכש כי המחתה על דרך השעבוד את כל זכויותיה כלפי הרוכש על-פי הסכם זה לבנק דיסקונט אשר העמיד ו/או יעמיד את האשראי והערבויות לרוכשי הדירות בפרוייקט".

הנה אם כן, בס''ק 7(ב) להסכם הרכישה נקבע מפורשות כי הבנק יעמיד ערבויות לרוכשי הדירות, והתובע בכללם, וזאת ללא כל קשר לחשבון אליו יופקדו הכספים. בנסיבות העניין, גם באם תאמר כי התובע לא ידע ולא סמך, כביכול, על הליווי שנתן הבנק לפרויקט, הרי בוודאי הוא סמך על כך שהבנק יעניק לו ערבויות בנקאיות כנגד הסכומים אשר ישלם לקבלן ובהתאם לכך הוא אף פנה לנתבע מס' 2 וביקש ממנו לדאוג לקבלת אותן ערבויות.

24. הבנק אינו זכאי לטעון לרשלנות התובע שעה שהוא עצמו נהג ברשלנות כה חמורה, כמפורט לעיל. כמו כן, אין לדרוש מהתובע אותה רמת זהירות הנדרשת מהבנק, שכן, התובע הינו אדם פרטי שאינו מצוי בעסקאות עם קבלנים ולפחות בחלק מהזמנים הוא שהה בחו"ל כאשר אביו טיפל במקומו בקשר עם הקבלן ועם נתבע מס' 2. אביו של התובע אינו דובר השפה העברית ונסיונו בעסקאות מסוג זה, אם בכלל, נופל מנסיון בנו התובע.

25. בסעיף 13 (ו) להסכם הרכישה נקבע כדלקמן: "לאחר תשלום סך כולל של 80,000 ש"ח על-ידי הקונה תפנה החברה לבנק ותבקש לקבל מכתב החרגה מותנה המתייחס ליחידת הדיור".

טענת הבנק כאילו התובע התרשל משלא דאג לקבלת מכתב החרגה מותנה, אין בה ממש, משני טעמים אלה:

א. בהתאם לנוסח ההסכם, כמצוטט לעיל, היה על הקבלן, ולא הקונה, לפנות בדרישה לקבלת מכתב החרגה מותנה.

ב. הטענה הועלתה בעלמא ומבלי לפרט באם אכן נהג הבנק לתת מכתבי החרגה כאמור, ובאם כן, באיזה תנאים והאם התובע, לו פנה בדרישה לקבלת מכתב ההחרגה, ענה על אותם תנאים.

26. טענות התובע, לפיהן יש לייחס לבנק הנתבע את אותן טענות אשר העלה במסגרת ההודעה לצד ג' נגד בנק דיסקונט, דינה להידחות, שכן, משמעות קבלת הטענה תהא הרמת מסך בין הבנק לבין צד ג', מבלי שהטענה הועלתה בכתבי הטענות ועל-כן היא מהווה הרחבת חזית אסורה על-פי דין.

27. טענת הבנק כאילו התובע שילם את הכספים לקבלן מעבר להתקדמות העבודה בפרויקט, נטענה בעלמא ולא נתמכה בראיה כלשהי (כגון דו"חות המפקח הרלוונטיים). בנסיבות העניין, אני דוחה את הטענה על הסף.

28. אין לבוא בטענות לתובע או לאביו אשר טיפל בעסקה מטעמו בשל העובדה כי האמין לקבלן כי היתר הבנייה יתקבל ובניית יחידת הדיור אשר רכש ממנו תושלם תוך 8 חודשים. אביו של התובע העיד כי מעולם לא רכש דירה מקבלן בטרם טיפל בעסקה נשוא התביעה, הוא לא ידע כמה זמן נדרש על מנת לבנות דירה או לקבל היתר בנייה והאמין כי הקבלן יעמוד בהתחייבויותיו וישלים בניית הדירה תוך 8 חודשים (שם, עמ' 14 לפרוטוקול הדיון). גם התובע עצמו העיד כי האמין שהקבלן ישלים בניית הדירה אשר רכש תוך 8 חודשים (שם, עמ' 19 לפרוטוקול הדיון).

אני מאמין לעדותם של התובע ואביו והתרשמתי כי מדובר באנשים שאינם מצויים בהליכי רישוי וקצב בנייה בארץ אשר האמינו ופעלו בתום לב על-פי הבטחות הקבלן, כמפורט בהסכם הרכישה. מכל מקום, התובע שכר את שירותיו של נתבע מס' 2 על מנת לפעול בשמו ובמקומו בהתקשרות עם הקבלן, ועל-כן אין לראות בו או באביו אשר פעל מטעמו כמי שהתרשלו במעשיהם והתנהגותם.

אחריות נתבע מס' 2:
29. נתבע מס' 2 לא הכחיש טענות התובע, לפיהן, משהתבקש לדרוש ערבויות בנקאיות כנגד הסכומים אשר שולמו לקבלן, הוא ייעץ לו כי אין צורך בכך וכי הערת האזהרה אשר נרשמה לטובתו מהווה הגנה מספקת. למותר לציין כי ייעוץ זה היה מוטעה, שכן, השעבוד מדרגה ראשונה אשר נרשם לטובת הבנק על זכויות הקבלן בפרויקט גובר על הערת האזהרה אשר נרשמה לטובת התובע.

30. בחקירתו הנגדית הודה נתבע מס' 2 ברשלנותו כלפי התובע, באומרו:

"ש. מפנה אותך לסעיף 2 למכתבך שמופיע כנספח כ' לכתב התביעה ולסעיף 7 לתצהירך. אתה אמרת שפעלת כעו"ד סביר ברשום הערת אזהרה. מה שווה הערת אזהרה כבטוחה, ואיך היא עומדת לעומת סעיף 2(4) לחוק המכר דירות, הבטחת השקעת רוכשי דירות, לפיו יש עדיפות למי שלטובתו רובץ שיעבוד על הדירה מאשר על הערת האזהרה. האם זה נכון?
ת. זה נכון. אני מודה בטעותי.
ש. מפנה אותך לסעיף 26י' לכתב ההגנה שלך-מהמילים שמתחילות 'ועוד בנסיבות המקרה דינן ,לא נדלקה כל נורה אדומה.....' האם סעיף 4ב' להסכם המכר, נספח ב' לכתב התביעה שאומר 'החברה מצהירה והקונה יודע כי החברה טרם קיבלה היתר בניה מאת הרשויות המקומיות', האם אין בו משום נורה אדומה.
ת. אני לא גאה בדרך בה פעלתי" (שם, עמ' 58-59, החל משורה 14 לפרוטוקול הדיון).

31. יתירה מכך, ביום 8.7.99 פנה נתבע מס' 2 בשם התובע במכתב לב"כ הקבלן ובסעיף 9 שבו, הוא ציין באומרו: "בדיקתי ברשם החברות העלתה, שמזה שנתיים אין החברה משלמת אגרת רשם. הדבר מטיל צל על יכולתה, אמינותה ועמידותה של החברה".

על אף זאת, נתבע מס' 2 לא נקט באמצעי כלשהו על מנת להבטיח כי מרשו לא יינזק מההתקשרות עם הקבלן ותחת זאת הוא ייעץ לו שלא לקבל ערבות בנקאית להבטחת כספו.

32. חומרת מעשיו של נתבע מס' 2 מתגברת לאור העובדה כי בחקירתו הנגדית הוא הודה כי לא היה לו כל ניסיון בעסקאות מסוג העסקה נשוא התביעה בין התובע לקבלן (שם, עמ' 60 שורה 4 לפרוטוקול הדיון) ועל אף זאת הוא לא הפנה את התובע לעו"ד אחר בעל ידע וכישורים בתחום (שם, עמ' 59 שורה 22 לפרוטוקול הדיון).

33. טענת נתבע מס' 2 בסיכומו כאילו התובע שכר את שירותיו אך ורק בשל שליטתו בשפה העברית והרוסית ועל כן אין להטיל עליו אחריות לנזקי התובע, מוטב היה לולא הועלתה מאשר הועלתה.

אין כל חשיבות בנסיבות מקרה דנן לשיקולי התובע ולנסיבות בגינן פנה לנתבע מס' 2 על מנת לייצגו בעסקה נשוא התביעה, כאשר מהמשך הקשר ביניהם ברור לחלוטין כי נתבע מס' 2 נשכר על מנת לספק ייעוץ משפטי לתובע ולא רק שירותי תרגום. עובדה זו עולה ממכתבי נתבע מס' 2 לב"כ הקבלן, נספחים ה-י' לתצהיר אביו של התובע, ובמיוחד המכתב מיום 8.7.99 בו הוא התייחס באופן פרטני לניסוח סעיפים שונים בהסכם הרכישה בין התובע לקבלן.

סיכום:
34. העולה מן המקובץ, אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעים לשלם לתובע, ביחד ולחוד, סך של 420,029 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה, 25.4.02 ועד התשלום המלא בפועל. כמו כן, הנתבעים ישלמו לתובע, ביחד ולחוד, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 48,000 ש"ח בתוספת מע"מ עליו ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק על הוצאות המשפט מיום הוצאתם ועל שכ"ט עו"ד מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום י"ד בסיון, תשס"ז (31 במאי 2007) בהעדר הצדדים.
____________
שופט: חדיד רמזי
קלדנית: פני מ.