בימ"ש לתעבורה ירושלים, אברהם טננבוים: פסק דין בעניין אמינות הינשוף

בעניין: מדינת ישראל ע"י אגף התנועה, משטרת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד בני סמו המאשימה
נ ג ד
עוזרי עינת מלכה
אבישר ארנון
ע"י ב"כ עו"ד קולקר הנאשם

הכרעת דין

המסקנות בקליפת אגוז – יש לתת מרווח ביטחון גבוה יותר מהמקובל למדידת הינשוף

1. מכשיר הינשוף בודק את כמות האלכוהול בגוף ע"י בדיקת נשיפה ונותן תוצאות במקרוגרם. על פי תקנה 169א לתקנות התעבורה, הרי במקרה ותוצאת מדידת הנשיפה היא מעל 240 מקרוגרם, חזקה היא כי הנבדק שיכור. היות ושום מכשיר איננו מושלם והולכים אנו בדרך כלל לטובת האזרח הנאשם, ויש צורך ב"שולי ביטחון" הרי מנהגה של המשטרה הוא להאשים בשכרות רק כאשר תוצאות המדידה היו 255 מקרוגרם ומעלה (וזאת כדי לנטרל 'סטיות' אפשריות במדידה).

2. במקרה שלפנינו נבחנה שאלת אמינות מכשיר "הינשוף" בבדיקת שכרות. לאחר שהאזנתי לצדדים ולאור חומר הראיות הלא מועט הגעתי למסקנה כי ישנן בעיות במדידה שיש עדיין להתייחס אליהן. לאור הספקות שהועלו בפני, הרי יש להעלות כעת את שולי הביטחון עד ל -300 מקרוגרם (כולל), בשלב זה רק אם המדידה היא מעל 300 מקרוגרם (305 ומעלה), מתקיימת החזקה שבדין.

3. לא ברצון הגעתי לכך, אך אין מנוס מכך. אציין כי מסקנתי זו היא לאור הראיות שבפני וייתכן ותשתנה. לאחר שייבדק העניין בקפידה ולאחר שיגיעו ראיות חדשות, ייתכן וישתנו המסקנות. אין לנו אלא לקרוא (שוב) למחוקק ולרשויות לתקן מצב זה ויפה שעה אחת קודם.

4. כדי להסביר את המסקנה הלא פשוטה שהגענו אליה, נתאר בקצרה את הדרך המובילה אליה.

5. לסניגור היו טענות רבות (שחלקן ראויות יותר וחלקן פחות). בכל מקרה, ניתן לחלק את השגותיו לשני מסלולים עיקריים.

- המסלול הראשון הוא עובדתי. קרי, לטענתו, גם אם מכשיר המדידה מודד 240 מקרוגרם ומעלה, הרי מדידה זו איננה מדויקת עקב היות המכשיר לא אמין מיסודו, ולחילופין איננו מתוחזק מכויל ומופעל כיאות על ידי המשטרה. לצורך טענות אלו הביא ב"כ הנאשמים מומחים מטעמו שהעידו לפני.

- המסלול השני הוא משפטי. קרי, לטענתו המצב החוקי בישראל כיום הוא מעורפל, לא ברור, ולא תקין. לא רק זאת אלא שאף אישור המכשיר לוקה בחסר ובחוסר סמכות מצד הרשויות ולכן מאיין אותו. מצב שאיננו מתיר ואיננו מאפשר לדעתו לבתי המשפט מהבחינה המשפטית להתייחס למכשיר הינשוף. כאן חזר ב"כ הנאשמים על טענותיו הרבות שנשמעו בעניין בעבר.

6. אשר לכן, נתייחס לטענות על פי סדרן צעד בצעד. נדון בקצרה בסוגיית האלכוהול והשכרות ואמצעי המדידה של רמת השכרות, ולאחר הטרקלין נכנס לפרוזדור. ראשית, נדון בחלק העובדתי הקשור לאמינות המכשיר והמדידה, ואחר כך נתייחס לבעיות המשפטיות הרלוונטיות. לצערנו לא יהיה מנוס מהארכת מה ומכניסה לסוגיות שבית המשפט היה מעדיף שלא לדון בהן, אך אין אנו בני חורין להיפטר מהן.

על השימוש ביין והשפעתו על ההתנהגות בכלל ועל הנהיגה בפרט

7. אין חילוקי דיעות כי המנהג של שתיית יין איננו מנהג פסול. לא לחינם נקבע בהלכה כי אדם צריך לשמח את בני ביתו ביין (בחג), ולא לחינם קיימות ברכות מיוחדות רק ללחם ולגפן וכבר נאמר: "וְיַיִן, יְשַׂמַּח לְבַב-אֱנוֹש לְהַצְהִיל פָּנִים מִשָּׁמֶן; וְלֶחֶם, לְבַב-אֱנוֹשׁ יִסְעָד." (תהילים, פרק ק"ד פסוק ט"ו). ככלל, תשבחות ושירי הלל ליין מופיעים במקורותינו לא אחת (כולל גם גנותו, סכנותיו ותקלותיו). ברור לחלוטין כי שתיית יין וצריכת אלכוהול אינם אסורים ואפילו לא שתייה מרובה. יש גם טענות כי שתיית יין במידה מועילה לבריאות והדברים ידועים.

8. אולם, אין חולק כי פעולות מסוימות כגון, נהיגה, טיסה וכל פעולה אחרת הדורשת שיקול דעת ושליטה מלאה על התודעה אסורות לחלוטין תחת השפעת אלכוהול. דומנו שאין ספק כי מי שנוהג בגילופין נוטל סיכונים לא ישוערו הן על עצמו והן על אחרים ומהווה סכנה ברורה ומיידית לציבור. וגם על כך אין חילוקי דעות.

9. יש גם רגליים לסברה כי יתכן אולי שבשנים האחרונות ישנה עלייה בצריכת האלכוהול לגווניו בישראל. ייתכן גם כי כעת פשוט נמדדת התופעה יותר מאשר קודם, אך קשה להתעלם ממנה ומהמחקרים המצביעים על חומרתה.

כיצד משפיע היין על השותים? ומהי התוצאה של השפעה זו?

10. השפעת האלכוהול היא השפעה המכונה פסיכו-אקטיבית (בדומה לסמים אחרים). קרי, השפעת האלכוהול היא דרך השפעתו על המוח ואכן אלכוהול עובר מהדם למוח במהירות. אולם עד שמגיע האלכוהול למוח עובר הוא דרך ונפרט.

11. אלכוהול מגיע לגוף בדרך כלל בשתייה. הוא צריך לעבור דרך הקיבה ולהגיע לדמו של השותה. חלק קטן ממנו מגיע לדם דרך הקיבה ורובו הגדול דרך המעי. חלק לא גדול גם מתפרק בקיבה. אלא שרק מהרגע שבו מגיע האלכוהול לדם ואח"כ למוח, מתחילה ההשפעה. במקביל, ברגע שמגיע האלכוהול לדם מתחיל הכבד (בעיקר) לפרקו. הכמות המפורקת שונה בין אדם לאדם כאשר הרגילים בשתייה מפרקים כמות גדולה ומהר יותר.

12. מקובל לדבר על שלב "הספיגה". זהו השלב שבו הגוף סופג את האלכוהול עד שהוא מגיע לשיא הריכוז בדם. קרי, אדם שותה במשך זמן והאלכוהול מגיע לקיבה ועובר למעי ולדם. מייד עם ההגעה לדם האלכוהול מתחיל להתפרק אך הכמות שמגיעה מהקיבה ממשיכה להצטבר עד לשיא. משיא זה כמות האלכוהול רק יורדת היות והאדם מפסיק לשתות והאלכוהול מפורק על ידי הכבד.

13. תהליך הספיגה מושפע מגורמים שונים: משך זמן השתייה, כמות המשקה, ריכוז האלכוהול במשקה (לדוגמא: קיים הבדל בין ספיגת יין לבין ספיגת בירה (מוגז) ובין ספיגת יין לספיגת וודקה). כמו כן יש השפעה לתכולת הקיבה בזמן השתייה (האם שתיית האלכוהול נעשית על קיבה ריקה או על קיבה מלאה), ועוד גורמים אחרים. ממילא כל הערכה ספציפית תהיה בעייתית ונהוג לדבר על המקרה הרגיל.

14. אלכוהול משפיע על הצורכים אותו בצורות שונות. כעיקרון, כמות קטנה של אלכוהול פוגעת בקואורדינציה ובתפקודים מוטורים עדינים. כמות אלכוהול גדולה פוגעת בתהליכים קוגניטיביים המשפיעים על היכולת המוטורית בכלל ועל כושר השיפוט בפרט (מה שמסביר את הסיכוי הגבוה של נהגים שיכורים להיות מעורבים בתאונות דרכים).

15. המוח אינו מזהה כמה אלכוהול שתה אדם, אלא הוא מושפע מריכוז האלכוהול שנספג בנוזלי הגוף ברגע מסוים ומגיע אליו. ריכוז האלכוהול בגוף נקבע על פי המאזן שבין קצב הספיגה של האלכוהול במחזור הדם לבין קצב פירוקו וסילוקו ממחזור הדם.

16. כפי שהוסבר המאזן בין הספיגה לפירוק שונה בין אדם לאדם. לאור האמור, ברור כי לעולם לא ניתן יהיה לקבוע כי בריכוז מסוים כל בני האדם באשר הם יהיו שיכורים ובאותה מידה.

כיצד ניתן למדוד שכרות ומיהו זה השיכור?
(בדיקות מאפיינים, בדיקות דם, ובדיקות נשיפה)

17. כפי שהוסבר קודם, אין כל אפשרות לקבוע אובייקטיבית מהי ההשפעה של שתיית היין על אדם ספציפי. קרי, לא ניתן לקבוע מהי הכמות המשפיעה על כל שותה. ההיפך הוא הנכון. אין ספק שההשפעות שונות לחלוטין. יש בני אנוש שישתכרו ויושפעו מאוד מכמות יין קטנה, ויש כאלו שישתו כמויות גדולות בלא שניתן יהיה לראות כל השפעה עליהם. הרוב כמובן יהיו פחות או יותר במרכז ויושפעו מאותה כמות פלוס מינוס. כיצד לכן נמדוד זאת?

18. אחת האפשרויות היא מה שמכונה בדיקות מאפיינים. קרי, לנסות ולראות כיצד מבצע הנהג השותה פעולות הדורשות שליטה קוגניטיבית. אלו מתחילות בפעולות פשוטות כהליכה על קו, נגיעה עם היד באף, חזרה על פעולות אלו בעיניים עצומות ועוד. יש גם מבחנים מסובכים יותר כגון מעקב אחרי אישוני נהג המתבקש לעקוב אחרי תנועה (מסתבר שלמושפעים מאלכוהול קשה יותר לעקוב אחרי תנועה). וכמובן, במבחני מעבדה ניתן לבדוק פעולות מוטוריות עדינות לפני ואחרי השתייה.

19. בדיקה זו מקובלת בעולם ברמה זו או אחרת, ואף בישראל עושים אותה השוטרים כשחושדים הם כי נהג נמצא תחת השפעת אלכוהול. בדרך כלל נעשית בדיקה זו בהתאם לטופס מובנה המפרט את הבדיקות שיש לעשות. היתרון שבה הוא שאין צורך בכל מכשירי מדידה מסובכים, אך החיסרון הברור הוא כי היא מאוד לא מדויקת. בעיקרה היא סובייקטיבית ומתבססת על שיקול הדעת של השוטר הבודק את הנהג. היא ניתנת לפרשנות וויכוח, איננה מדעית ויקשה מאוד להרשיע רק על פיה. היא יעילה בעיקר למקרים קיצוניים מאוד בהם רמת השכרות היא כה גבוהה עד שאין עליה מחלוקת, אך במקרים רגילים היא קשה לשימוש. יש צורך לכן בבדיקה אובייקטיבית והמקובלות ביותר הן בדיקות דם ונשיפה בהן נדון מייד.

20. בדיקת דם היא בדיקה המקובלת כאמינה ביותר. היא מבוטאת בדרך כלל במיליגרם (אלפית הגרם) אלכוהול במאה מיליליטר של דם. קרי, מנסים אנו לבדוק את ריכוז האלכוהול בדם. לכאורה זוהי הבדיקה הנכונה משום שהשפעת האלכוהול היא דרך הדם. מה עדיף לכן מבדיקה ישירה של כמות האלכוהול?

21. בדרך כלל נקבעה בחוק כמות מסוימת שמי שנמדד מעליה נחשב כשיכור. תוצאה זאת היא חמישים מיליגרם בישראל ( 0.05גרם) אך שונה במדינות אחרות בעולם. יש שהורידו את הכמות ל-עשרים מיליגרם (ואפילו עשרה – 0.01), ומיעוט אף העלו אותה לרמה גבוהה יותר של 0.08 גרם.

22. הבעיה בבדיקה זו היא סיבוכה הטכני. נטילת דם היא פעולה רפואית ולא כל אחד יכול לעשותה אלא רופא/ה או אח/ות הבקיאים בכך. יש צורך לעשותה במקום מתאים כגון בית חולים (או ניידת מיוחדת). ואפילו שם היה צורך בפרוצדורות מתאימות (כגון שימוש בחומר חיטוי שאיננו מכיל אלכוהול). מעבר לכך, הרי התשובה לא ניתנת במקום. יש צורך לשלוח את דגימת הדם למעבדה מיוחדת תוך כדי שמירה על נהלים קפדניים לשליחה, ולהמתין בסבלנות לתוצאות שיינתנו ימים או שבועות אחר כך. למרות זאת, זו הייתה הבדיקה המקובלת בישראל עד סוף 2005 לערך.

23. הבדיקה שפותחה אחר כך היא בדיקת הנשיפה. בעיקרה, זוהי בדיקת ריכוז האלכוהול בליטר אוויר נשוף ונסביר. האלכוהול הנישא בדם מגיע לכל חלקי הגוף וגם לריאות. אשר לכן, גם האוויר אותו נושפים אנו החוצה מכיל בתוכו חלקיקי אלכוהול. הבדיקה נעשית על ידי נשיפה עמוקה לתוך מכשיר מסוג זה או אחר. התוצאה נמדדת בדרך ככלל במקרוגרמים (מיליונית הגרם) לליטר אוויר נשוף.

היחס בין בדיקת הדם לנשיפה, ו"הפקטור" שנבחר לטובת הנבדק

24. בין בדיקת הדם לבדיקת נשיפה קיים הבדל מהותי. בדיקת דם בודקת את ריכוז האלכוהול בדם ממש. בדיקת נשיפה לעומת זאת מודדת את ריכוז האלכוהול באוויר אותו פולט האדם והשאלה היא מה הקשר בין שני אלו?

25. הממצאים האמפיריים הוכיחו קורלציה גבוהה בין בדיקת הדם ובדיקת הנשיפה. דהיינו, מי שנמדדה בדמו כמות גבוהה של אלכוהול גם נמדדה בנשימתו כמות גבוהה של אלכוהול.

26. אולם שוב, בגלל השוני בין בני אדם, יש גם שונות של המדידות ונסביר. אם ננסה "לתרגם" את התוצאות בין התוצאה בבדיקה דם לתוצאה בבדיקת נשימה, הרי לא נקבל תמיד אותה תוצאה. נניח למשל כי עשרה אנשים שונים יבדקו בדיקת דם והתוצאה של כולם תהיה חמישים מיליגרם. למרות שלכולם הייתה תוצאת בדיקת דם זהה, התוצאות בבדיקות הנשיפה לא תהיינה זהות. רוב בדיקות הנשיפה ינועו בטווח של 217 מקרו גרם, אך יהיו כאלה שיקבלו תוצאה גבוהה יותר, וכאלה שיקבלו תוצאה נמוכה יותר. גם ההיפך הוא נמוך כמובן. אם קבוצת אנשים תקבל תוצאה של 217 מקרוגרם בבדיקת נשיפה, התוצאות בבדיקת דם ינועו סביב חמישים מיליגרם אך יהיו סטיות.

27. כדי לנסות לקבוע את הקשר בין תוצאות שתי הבדיקות, נערכו בעולם מספר לא מבוטל של ניסויים בעולם. רוב החוקרים מצאו "גורם מתווך" של כ – 2300 ונסביר. כפי שתיארנו, כמות האלכוהול בליטר אוויר נשוף נמדדת במקרוגרמים (מיליונית הגרם) לליטר אוויר נשוף. הכמות הנמדדת בבדיקת דם היא במיליגרם (אלפית הגרם) לעשירית ליטר דם. כדי "לתרגם" מנשיפה לדם יש להכפיל תוצאת הנשיפה ב – 2300 ונקבל את השיעור המקובל שימצא בבדיקת דם. לדוגמא, אם התוצאה בבדיקת נשיפה הייתה 400 מקרוגרם (או 400 מיליוניות הגרם) הרי במכפלה של 2300 (ובהתאמה לנפח השונה) נקבל תוצאה של 0.092 (תשעים ושנים מיליגרם) בדם.

28. אלא שהתוצאה עוררה חוסר נוחות משום שיש יוצאי דופן. קרי, היו כאלה שבדיקת הנשיפה אצלם יכלה להראות תוצאה גבוהה יותר מבדיקת הדם ולהיפך. אשר לכן, ולטובת הנהג הגורם המתווך המקובל כיום הוא 2100. על פי פקטור זה, כתשעים אחוזים מהנבדקים אשר יבצעו גם בדיקת דם וגם בדיקת נשיפה, יקבלו תוצאה נמוכה יותר בבדיקת הנשיפה מאשר היו מקבלים בבדיקת הדם (וייחשבו כשיכורים פחות).

29. לשם פשטות נדגים זאת על המידה הקבועה בחוק שהיא חמישים מיליגרם בבדיקת דם, ו – 240 מקרוגרם בבדיקת נשיפה. במקרה הממוצע, מי שנמדד חמישים מיליגרם בבדיקת דם תהיה בדיקת הנשיפה שלו 217 מקרוגרם. קרי, לו היה עורך בדיקת נשיפה, הייתה התוצאה 217 נמוכה מהמידה הקבועה בחוק (שהיא 240). בבדיקת נשיפה היה נמצא לכן לא שיכור, ובבדיקת דם היה נמצא דווקא שיכור. שוב, אין לתמוה על התוצאה משום שזו נעשתה לטובת הנהג.

30. המסקנה הסופית היא שבדיקות נשיפה הן לטובתן של רוב הנהגים (כתשעים אחוז). לרוב הנהגים, התוצאה בבדיקת נשיפה תהיה 'נמוכה' יותר מהתוצאה בבדיקת הדם, יחסית למידה הקבועה בחוק.

31. המחוקק היה מודע היטב לכך ותקנה 169א' קבעה במפורש כי:
"המידה הקבועה" — ריכוז אלכוהול לפי אחד מאלה:

1. חמישים מיליגרם של אלכוהול במאה מיליליטר של דם;
2. ריכוז אלכוהול באויר נשוף ברמה שוות ערך לריכוז האמור בפסקה (1), או 240 מקרוגרם אלכוהול בליטר אחד בדוגמה של אויר נשוף שנעשתה בבדיקת נשיפה;

32. קרי, שיכור הוא מי שבדמו נמדדו חמישים מיליגרם או ריכוז אלכוהול באוויר נשוף ברמה שוות ערך לריכוז של חמישים מיליגרם או מי שנמדדו אצלו 240 מקרוגרם. דהיינו, מבחינת החוק אין חשיבות האם נהג ספציפי רגיש יותר לבדיקת דם או לבדיקת נשיפה. בכל מקרה בו הגיעה הכמות למידה הקבועה, נחשב הוא כשיכור.

הצורך ההכרחי בקביעת מידות והבעייתיות שבמקרי הגבול

33. צריכים אנו לחזור ולהדגיש את ההכרח והבעייתיות בקביעת מידות ברורות. כפי שציינו יותר מפעם, לא כל אחד מושפע במידה שווה מאלכוהול. ייתכן מאוד ואדם נמדד עם ריכוז אלכוהול גבוה והדבר לא משפיע עליו כלל. ובוודאי ובוודאי אפשרית התוצאה ההפוכה. מי שמושפע בקלות יחסית מאלכוהול אך הריכוז הנמדד אצלו נמוך מהריכוז האסור.

34. עלינו להשלים גם עם העובדה כי בשיטות מדידה אחרות נקבל תוצאות לא זהות. בעניינו לדוגמא ייתכן כי מי שנבדק בבדיקת דם וקיבל תוצאה גבולית, הרי בבדיקת נשיפה לא ייחשב כשיכור ולהיפך. כפי שציינו, לפי החוק הישראלי, די שנמדדת בדרך אחת כשיכור ונחשב אתה כשיכור.

35. למרות הבעייתיות בכך, הרי אין מנוס מקביעת שיעורים ומידות חד-משמעיות. לא רק בענייננו אלא בכלל כפי שכבר אמרה הפסיקה:
"...כל הכרעה תהא נגועה בשרירות שכן השרירות טבועה בגופו של החוק. כך הוא (כמעט) בכל המקומות שהחוק נוקב בהם במועדים, במשקלות, במרחקים ובעוד כיוצא באלה קני מידה אובייקטיביים".

36. בעיה זו הייתה ידועה במקורותינו לא מהיום אלא מימים ימימה וגם אז היו שלא מצא חן הדבר בעיניהם. כך למשל ידוע סיפורו של ר' ירמיה בעניין שיעורי מציאת גוזל ונפרט. נשאלה השאלה מי שמצא גוזל (של יונה), האם נאמר שמדובר בגוזל בר שנפל במעופו ושל המוצא הוא? או שמא מדובר בגוזל שנפל משובך היונים הקרוב? וצריך להחזיר לבעל השובך? והמשנה קבעה שעור ובלשונה:

ניפול [=גוזל רך] הנמצא בתוך חמישים אמה [של שובך קרוב] - הרי הוא של בעל השובך. חוץ מחמישים אמה - הרי הוא של מוצאו...

37. אלא שקביעת השיעור לא מצאה חן בעיני רבי ירמיה שהקשה עליה. מה יהיה הדין אם ימצאו גוזל כשרגלו האחת "בתוך התחום" והשנייה "מחוץ לתחום"? גוזל שרגלו אחת חמישים אמה מן השובך, ורגלו השניה מעבר לחמישים אמה? לשיטתו, מן הראוי לבדוק לגוף המקרה בכל עניין ועניין ולא לקבוע שיעורים אחידים. ונעיר רק שעל שאלתו החצופה מעט הוצא/נזרק מבית המדרש באותו יום.

38. התשובה שניתנה לקושייתו טובה ורלוונטית עד היום. כי הוא נענה שזה המצב בכל מקום שיש צורך להשתמש במידות קבועות, לא רק בעניין הגוזל והשובך.

"כל מידת חכמים כן: בארבעים סאה טובל [=מקווה שיש בה ארבעים סאה מים כשרה לטבילה], בארבעים חסר קורטוב, אינו יכול לטבול בהן"

39. במילים פשוטות, בעולם אידיאלי נוכל להסתדר ללא מידות קבועות, קשיחות, וחד משמעיות. אך כל עוד לא הגענו לחזון אחרית הימים אין מנוס מכך. גם אם ישנם מספר מקרים גבוליים שאולי היינו מעוניינים לא להכיל עליהם את המידה, אין לנו שיקול דעת בכך, ואין ברירה אלא להשתמש במידה שנקבעה בחוק.

כיצד מודדים בדיקת נשיפה? ובאיזה מכשיר השתמשו ומשתמשים כיום בישראל?

40. ומן הכלל אל הפרט. בדיקת הנשיפה מתבצעת באופן פשוט. הנבדק נושף אל צינורית שמחוברת למכשיר, האוויר עובר מהצינורית אל תא מדידה המצוי בתוך המכשיר. מבחינת הנבדק מדובר בבדיקה חיצונית ופשוטה שאינה דורשת מאמץ מיוחד.

41. שתי השיטות הטכניות הנפוצות ביותר לבדיקת אלכוהול בנשיפה מתבססות על בדיקת גלי אור ועל מדידה כימית.

- בדיקת גלי האור מתבססת על הקרנת גלי אינפרא-רד (infra red - IR) על אוויר נשוף. חיישן בודק את הדגימה על ידי שליחת קרן אינפרא אדומה בתדר מסוים. אלכוהול הנמצא באוויר הנשוף משנה את התוצאה הנקראת בהתאם לכמות האלכוהול.
- תא אלקטרו-כימי (fuel-cell או electro-cell) המתרגם אות כימי לחשמלי. כאשר התא מזהה אדי אלכוהול באוויר הוא מייצר זרם חשמלי שעוצמתו משתנה בהתאם לכמות האלכוהול באוויר הנשוף.

42. כעיקרון, שתי השיטות (שאינן היחידות) משמשות יחד או לחוד ברוב מכשירי המדידה למיניהם (וישנן חברות לא מעטות העוסקות בכך).

43. גם בארץ נעשה שימוש במכשירים שונים במשך השנים. המכשירים הללו כולם יחד כולו "ינשוף" למרות שמדובר במדי-אלכוהול מתוצרת חברות שונות שהתבססו על עקרונות פיזיקאליים אחרים. המילה "ינשוף" הומצאה כנראה כקיצור של 'יין נשוף' ונעשה בה שימוש לכל סוגי המכשירים.

44. כך למשל בשנת 1994 עשתה המשטרה שימוש במד-אלכוהול מתוצרת חברת lion הבריטית שהתבסס על תא אלקטרו-כימי בלבד, וגם מכשיר זה כמו כל אלו שאחריו ולפניו כונה 'ינשוף'.

45. מאז עברו שינויים עד שהגענו אל מד האלכוהול נשוא משפט זה שבו עושה המשטרה שימוש. מדובר במכשיר גרמני ששמו:Drager Alcotest 7110 MKIII IL . המכשיר מיוצר על ידי חברת Drager והוא מכשיר מתקדם העושה שימוש בשתי הטכניקות שהזכרנו. קרי, מרגע שנכנס האוויר אל תא המדידה מתבצעות שתי בדיקות באוויר הנשוף (IR וEC). במכשיר קיימים שני סוגי חיישנים הנמצאים בתא המדידה. חיישן ה – IR (Infra red) בודק את הדגימה על ידי שליחת קרני אינפרא אדום. החיישן השני הינו חיישן EC המבצע בדיקה אלקטרו כימית. המכשיר תוכנן כך שתתקבל תוצאה נפרדת על ידי כל אחד מהחיישנים. מטרת חיישן ה – EC היא לתת ביקורת על חיישן ה IR והשילוב של שניהם מהווה ביטחון נוסף לאמינות המכשיר.

46. לדעת כולם מדובר בחברה גדולה ומכובדת המוכרת אלפי מכשירים לעשרות מדינות בעולם. כפי שנטען על ידי התביעה ולא הוכחש על ידי ההגנה, כ – 13,000 מכשירים מסוג זה מצויים בעולם. מכשיריה נחשבים כמכשירים מדויקים ואמינים ויש לחברה שם טוב בעולם המדעי.

47. יצוין אבל כי החברה מוכרת מכשירים שונים על פי האפיון אותו מבקש הלקוח. דהיינו, הלקוח יכול לדרוש דרישות ותכונות שונות מהמכשיר ויקבל את אשר הזמין. הדרישות השונות יכולות להיות מרחיבות או מצמצמות הכול על פי רצון הלקוח. המכשירים בישראל עברו התאמה על פי דרישת משטרת ישראל. כך למשל, יש בהם הדפסה בעברית, ועוד שינויים אחרים (זו כנראה הסיבה לסיומת IL בשם המכשיר). לנקודה זו חשיבות רבה שכן לטענת ההגנה השינויים שהתבקשו על ידי המשטרה חסכו בעלות המכשיר אך גם באמינותו. המשטרה לעומת זאת טוענת כי השינויים הם מינוריים בלבד (כגון הוספת עברית) ואינם רלוונטיים. ולנקודה זו נחזור מאוחר יותר.

48. נוסיף כאן רק כי לטענת משטרת ישראל כל מעשיה ובדיקותיה עם המכשיר נעשות בתיאום ובהכוונת ולפי הוראות היצרן, וגם לנקודה זו נחזור בהמשך.

כיצד הוחלט על המכשיר שלפנינו? והאם נבדק בארץ?

49. המכשיר הנוכחי הוכנס לשימוש במשטרת ישראל בשלהי שנת 1998. איש מהתביעה לא ידע לומר האם נעשה מבדק של המכשיר בישראל והתשובה היא שכנראה לא נעשה כזה. במילים פשוטות, במדינת ישראל לא נעשתה אנליזה של המכשיר והוא התקבל על ידי המשטרה תוך הסתמכות מוחלטת על אמינותו המקובלת במקומות אחרים בעולם, ועל המוניטין שיצא לחברה. לא נעשתה לו כל בדיקה על ידי מכון התקנים ו/או גוף אחר ובוודאי ובוודאי לא נערך כל ניסוי מבוקר או אפילו צל של ניסוי שכזה.

50. כנראה על סמך המלצת המשטרה, המכשיר אושר על ידי שר הבריאות שלמה בן-ניזרי (כתוארו אז) בשנת אלפיים. ובנוסח המופיע בילקוט הפרסומים.


51. לאחר תיקון החוק בשנת 2005 התברר כי על פי התיקון יש צורך באישור שר התחבורה למכשיר (בהתייעצות עם שר הבריאות). היו בתי משפט שראו בחוסר אישור זה פגם מהותי ובעקבותיו פסלו את המכשיר לחלוטין, והיו אחרים שראו בכך פגם מינהלי שניתן לתיקון .
52. בסופו של דבר, בתאריך 15.7.2007 אישר שר התחבורה דאז שאול מופז את המכשיר.
53. ההגנה ביקשה לדעת כיצד הגיע שר התחבורה למסקנתו זו, ואף ביקשה לזמן אותו להעיד לפני (בקשה שנדחתה על ידי על הסף). באי כוח התביעה הציגו לי את החומר שהועבר על ידם לנציגי משרד התחבורה. חומר שאיננו כולל מחקר רב ואין בו כל מחקר או בדיקה שנעשו בישראל.

54. ההגנה הציגה לי מכתב משר התחבורה (המסומן נ/9) וממנו עולה בבירור כי שר התחבורה הסתמך אך ורק על החומר שבידי משטרת ישראל, שלא כלל שום בדיקה עצמאית של אמינות המכשיר ותכונותיו.
מהי המסקנה העובדתית לכן על המכשיר המשמש לבדיקה?
(ידוע כאמין, אך לא נעשתה לו כל בדיקה בישראל)

55. יש לפנינו אם כן מד-אלכוהול ("ינשוף") שאושר כחוק על ידי שר התעבורה בעקבות המלצת משטרת ישראל. מדובר במד-אלכוהול של חברה מכובדת והשימוש בו נעשה בדיוק בהתאם להוראות היצרן ועל פי הנחיותיו לאורך כל הדרך. אלא שאין גם כל חולק כי המכשיר מעולם לא נוסה בישראל, מעולם לא נבדק בישראל על ידי כל גוף, ואין מכון ישראלי שנתן לו הכשר בכל שלב.

56. העולה מכך הוא כי אפילו אם נקבל את חזקת אמינות המכשיר, וישנה חזקה שכזאת בחוק, הרי זכותה של ההגנה לטעון כנגד אמינותו על ידי הבאת ראיות לכך. זכות זאת תמיד קיימת אך כאן מתחזקת היא לאור העובדה שלא נעשתה בדיקה עצמאית למכשיר.

57. חובה כבר בשלב זה לציין כי הסניגור טען בלהט שבידו טענות עובדתיות רבות ושונות בהקשר לאמינות. לא נפרט את הטענות לגופן אך ברור שזכות כל סניגור להעלות טענות מעין אלו ובלבד שיביא להם סימוכין על ידי מומחים. אלא שבמקרה שלפנינו הובאו טענות מומחים לנקודות מצומצמות בלבד. ממילא אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות ואוזניו שומעות, ורק בטענות אלו נדון כאן. כל הטענות האחרות יצטרכו להמתין למומחים כדי להסתמך עליהם.
ונעבור לטענות הרלוונטיות לגופן.

הטענות העובדתיות של הסניגור כנגד אמינות המכשיר

58. בעיקרן אלו שלוש טענות אותן טען בסיוע המומחים שהביא:

ראשית – המכשיר איננו מכוייל ומטופל בהתאם לדרישות ה – OIML (ומהו אירגון זה נסביר במקומו).
שנית - השימוש בבלוני הגז שעושה המשטרה גורם לעיוותים הן בבדיקה היומית והן בכיול
השנתי.
שלישית – הכיול החצי שנתי במעבדה מסתמך על נקודה אחת ואיננו מדוייק.

ונדון בהם טענה טענה.

מהו ארגון ה – OIML? ומהן ההשלכות לכך שהינשוף הישראלי אינו מתאים להוראותיו?

59. ארגון ה OIML הינו ארגון בינלאומי למטרולוגיה חוקית, המרכז את הפעילות העולמית בתחום זה. הארגון מפרסם מעת לעת מסמכים הקובעים סטנדרטים, ודרישות טכניות ומטרולוגיות שעל מכשירי מדידה לעמוד בהם על מנת להחשב לאמינים ולשמש כראיה במשפט (מסמכים המכונים 'המלצות'). במסגרת זאת גם פרסם האירגון מסמך למד אלכוהול העושים זאת באמצעות נשיפה.

60. הטענה המרכזית של ההגנה בעניין זה, המשטרה אינה פועלת בהתאם לסטנדרטים בינלאומיים ולהמלצות הOIML. לכן לא ניתן להשתמש בפלטי המכשיר ובתוצאותיו כראיה במשפט פלילי. לדוגמא נטען כי על פי דרישות ה OIML יש לבצע כיול בארבעה ריכוזים כאשר בכל ריכוז נעשות עשר מדידות:


“At least 10 measurements shall be made with each of test gases Nos. 1 and 4 respectively to verify compliance with 5.3. Then 10 further measurements are made, using the same gases, after the intervals specified in 5.3.2.”

61. טענה אחרת מתייחסת לשיטה שבה יש לבצע את הכיול. על פי הסטנדרטים הבינלאומיים מבצעים את הכיול על ידי "אמבט כיול" – סימולטור רטוב ואילו המשטרה מבצעת את הכיול על ידי בלוני גז (גז יבש). במקרה כזה דורשות ההמלצות הבינלאומיות לקבוע מתאם (פקטור), להתאמת התוצאות לתוצאות של הסימולטור הרטוב.

62. זאת ועוד נטען, המשטרה לא מבצעת בדיקות בבלוני הגז המשמשים אותה בבדיקות הכיול. תחזוקת הבלונים אינה עומדת בסטנדרטים הבינלאומיים המקובלים למניעת תהליך עיבוי של תכולת הבלון, היכולה להתרחש במהלך שינועם. כמו כן קובעים הסטנדרטים הבינלאומיים מהם התיקונים הנדרשים כאשר יש שינוי בלחץ האטמוספרי .

63. עוד טענה ההגנה בלהט כי במדינות אחרות בעולם כארה"ב וגרמניה, המכשירים עומדים בדרישות ה OIML. דהיינו, מד-האלכוהול בו נעשה שימוש בישראל שונה ממד-האלכוהול שבו נעשה שימוש בעולם. קרי, חברת דראגר מאפשרת ללקוח הבוחר את המכשיר לבחור. ברצונו, יקבל מכשיר העומד בדרישות ה – OIML, וברצונו יקבל מכשיר שאיננו עומד בו. לשיטת ההגנה, נעשה בישראל שימוש במכשירים פחותים שמן הסתם זולים הם יותר. אשר לכן, אי אפשר כלל ללמוד מהמצב בארצות אחרות על ישראל משום שהמכשירים שונים באופן מהותי.

64. טענת התביעה לעניין זה פשוטה היא. הסטנדרטים הקבועים ב – OIML כבודם במקומם מונח, אלא שאין הם מחייבים בישראל. בקצרה, ייתכן כי מכשירים המופעלים ומכויילים על פיהם הם מדוייקים יותר, אלא שאין בכך צורך על פי החוק בישראל.

65. התביעה מסכימה כי מדינת ישראל חברה בארגון ולוקחת בו חלק פעיל. נציגה בארגון הוא המפקח על המשקלות והמידות מר טימור זרין. כחלק מחברות זו אומצו חלק מהדרישות שנקבעו על ידי הארגון לגבי משקולות ומידות. אלא שהמלצות הנוגעות למכשירי נשיפה לא אומצו בחקיקה בארץ.

66. בעניין זה הציגה לי התביעה מכתב וזה נוסח המכתב:

"ישראל חברה בארגון OIML (להלן – הארגון) אבל אינה מחוייבת לכל ההוראות וכלליו של הארגון. הארגון מפרסם "המלצות" (R). המלצת הארגון בדבר מכשיר העוסק במכשירי נשיפה לבדיקת רמת האלכוהול טרם אומצה על ידי יחידת המפקח על המידות והמשקולות במשרד כהמלצה המחייבת חקיקה."

67. ממסמך זה לא ברור האם יש בכוונת המשרד לאמץ או לא את המלצות ארגון ה OIML לעניין מכשירי הנשיפה. לכאורה נראה שיש כוונה כזו, אך ברור שעדיין לא יושמה.

68. אלא שאפילו ונקבע שאין המשטרה חייבת לפעול על פי הסטנדרטים הקבועים ב OIML עולות שתי שאלות קשות בנוגע לדרך בה מתחזקת ומתפעלת המשטרה את המכשיר כפי שיוסבר.

טענת ההגנה - השימוש בבלוני הגז גורם לעיוותים הן בבדיקה היומית והן בכיול השנתי.

69. מכשיר הדרגר הוא מכשיר אנליטי ולכן על מנת לוודא שהתוצאות שמתקבלות נכונות, יש לבצע בו שתי בדיקות ביקורת. האחת, בדיקת כיול תקופתי שמתבצעת פעם בשנה או פעם בחצי שנה במעבדה על ידי איש מקצוע. השנייה, בדיקת כיול יומי המתבצעת בכל יום בטרם מופעל המכשיר על אדם שהוכשר לכך.

70. מקובל בעולם כי מכשירים אנליטיים דוגמת הדרגר מכוילים על ידי "אמבט כיול" אליו מוכנסות דגימות חתומות בריכוזים שונים. האמבט מחובר אל המכשיר, עליו לזהות כל אחד מהריכוזים ולתת תוצאה. תוצאה זו נבדקת אל מול התוצאה שמצופה ממנו ורשומה על הדגימה. אם התוצאות שמתקבלות אינן זהות יש לתקן או לכוון את המכשיר כך שהמכשיר יזהה את הריכוזים בדגימות באופן מדויק.

71. בשנים האחרונות ישנה מגמה לעבור מבדיקת כיול על ידי "אמבט כיול" (גז רטוב) לבדיקה באמצעות "בלון גז" (גז יבש). בדיקה זו עובדת על אותו רעיון של אמבט, אלא שבמקום דגימות בריכוזים שונים המוכנסות לאמבט ישנם בלוני גז בריכוזים שונים במחוברים אל המכשיר. על המכשיר כמו באמבט לזהות את הריכוז המועבר מהבלון ועל התוצאה להיות זהה לזו הנמצאת בבלון.

72. יש להיות ערים לכך כי בדיקות כיול שנעשות על ידי אמבט כיול הינן בדיקות בגז רטוב המתאים לסוג הדגימה שמתקבלת מנשיפה. ואילו בדיקה שמתבצעת על ידי בלון גז היא בדיקה בגז יבש. יתרונה של בדיקת הגז היבש הוא בנוחיותה ובקלות הביצוע וזאת הסיבה שבחרה בה מהמשטרה.


73. משטרת ישראל מקבל את בלוני הגז לכיול מהיצרן שנמצא בבריטניה. בלוני הגז מגיעים כאשר לכל בלון מצורפת תעודה המהווה מעין "תעודת זהות" לבלון. בתעודה נרשם ריכוז האלכוהול המצוי בבלון בלחץ אטמוספרי ובטמפרטורה ספציפיים. (במקרה שלנו 350 מקרוגרם בלחץ 1 אטמוספרה בטמפרטורה של 34 מעלות).

74. השוטר מפעיל הינשוף צריך כל יום לבדוק בתחילת המשמרת כי מכשיר הינשוף מודד היטב את כמות האלכוהול בבלון הגז. במידה והמדידה איננה מדויקת יחסית לקבוע בבלון, צריך הוא להפסיק להשתמש במכשיר.

75. אלא שלטענת ההגנה מקובל בכל העולם כי בלוני גז המשמשים לכיול מכשירי מדידה נבדקים במעבדה בטרם יתחיל השימוש בהם. במיוחד במקרים שלנו. בלוני הגז משונעים מאנגליה לישראל ועוברים שינויי לחץ ושינויי טמפרטורה. בבלון גז שעבר שינויי לחץ ו/או טמפרטורה יכול להתרחש תהליך של עיבוי אשר עלול לשנות את ריכוז הגז בבלון.

76. זאת ועוד, כאשר מתבצעת בתחנת המשטרה בדיקת הכיול היומי, הלחץ האטמוספרי נקבע ידנית על ידי המפעיל ואילו הטמפרטורה כלל לא נבדקת ואיננה ידועה. כפי שהוסבר שינוי בלחץ האטמוספרי או בטמפרטורה המצויים בתעודה מעקרים את הבדיקה מתוכן.

77. לטענת ההגנה, עקב העיבוי, מקבלים אנו תוצאה שגויה והקריאה היא מעבר לקריאה הנכונה. יתירה מזו, היות ואותה בעיה קיימת גם בבלון המשמש לכיול חצי שנתי, קשה יהיה לעלות על תקלה זו. קרי, גם בכיול החצי שנתי נקבל תוצאה שגויה וגם בבדיקה היומית.

הכיול החצי שנתי במעבדה מסתמך על נקודה אחת ואיננו מדוייק.

78. בעיה שנראית קשה יותר (אפילו לעין לא מקצועית) היא ההסתמכות על נקודת כיול אחת בלבד. משטרת ישראל מבצעת בדיקה תקופתית אחת לחצי שנה, אך הכיול נעשה על ידי שימוש בבלון גז בריכוז אחד בלבד. ביצוע בדיקת הכיול באופן זה, בו המשטרה מסתמכת על ריכוז אחד אינו מתאים לסטנדרטים המקובלים.

79. על פי סטנדרטים בינלאומיים ועל פי כל היגיון, יש לבצע בדיקת כיול בכמה נקודות כדי ליצור עקומת כיול. ברור שכל המרבה בנקודות כיול הרי זה משובח אך אין מקובל לכייל עם פחות משלוש נקודות ובוודאי לא תוך שימוש בבנקודה אחת בלבד.

80. שימוש בריכוז אחד מאמת לנו רק תוצאות הקרובות לריכוז שנבדק. לדוגמא: אם בדיקת הכיול נעשת על ידי בלון שריכוז האלכוהול בו הוא 350 מקרוגרם, האימות יהיה רק לגבי תוצאות שקרובות ל 350 מקרוגרם. לא נוכל לקבוע אמינות של תוצאות נמוכות או גבוהות מריכוז זה.

81. על מנת שניתן יהיה לקבל תוצאות אמינות, יש ליצור מעין "סולם" ובו ערכים נמוכים, בינוניים וגבוהים של ריכוז אלכוהול. רק כך נוכל לדעת בוודאות כי תוצאות המכשיר אמינות לגבי כל רמות השכרות. ביצוע בדיקת כיול בנק' אחת מייצר לנו עקומות שונות ויוצר אי וודאות ברמות השונות.
נביט לרגע על השרטוטים הבאים:



מפגש בנק' 350 מקר"ג






מפגש בנק' 350 מק"ג מפגש בנק' 350 מק"ג





82. כל אחת מהעקומות הללו שונה לחלוטין. כיול בנקודה של 350 איננו אומר כי העקומה מדוייקת בנקודות אחרות שלה. ייתכן כמובן כי עקב יידע קודם אין צורך במספר רב של נקודות, אך כיול בנקודה אחת נראה לא מתאים.

מה צריך להיות 'מרווח הביטחון' לאור הטעות המשוערת לטענת מומחי ההגנה?

83. בהנחה שנקבל את טענות מומחי ההגנה, עד כמה יכולות להיות סטיות במדידות?. ונציין שוב ושוב כי כנגד טענות מומחי ההגנה לא עמדה למעשה עדות מומחה מטעם התביעה.

84. מומחי ההגנה היססו רבות בגודל טעות זו. נזכיר שוב כי גם הם הסכימו שבדיקת נשיפה לכשעצמה היא בדיקה מקובלת שניתן ללמוד ממנה רבות כולל על רמת האלכוהול בגוף. בהגינותם גם הודו כי טעות מעין זו המבוססת על שתי טענותיהם לכשעצמה מוגבלת היא. המספרים והסטייה שדברו עליהם המומחים נעים במקרה הקיצוני בסביבות 10%-20% כאשר קשה מאוד להעריך זאת. גודל הסטייה אפילו לשיטתם קשור לגורמים מעטים ולמשתנים שאינם ידועים. מעבר לכך, גודל הסטייה קשור גם לכמות שנמדדת וכשהכמות הנמדדת גבוהה יותר, תיתכן ממילא טעות גדולה יותר (שכן נקודת הכיול היא באיזור 350). שוב, המומחים מאוד חששו מלקבוע מסמרות אך דברו בקנה מידה של %10-20% (וגם זה בהיסוס גדול ובלי רצון להתחייב).

85. אשר על כן, לאחר ששקלתי רבות, ולקחתי בחשבון את הסטייה הנלקחת כעת בחשבון על ידי המשטרה, ולטובת הנאשם, החלטתי כי מן הראוי בשלב זה לשנות את המירווח המקובל. אם כעת, מירווח הביטחון של המשטרה הוא עד 255 מקרו-גרם הרי מן הראוי להעלותו ל –305 מקרו-גרם. במילים פשוטות, רק אם המדידה תראה 305 מקרו-גרם ומעלה, תנוח הדעת מעבר לכל ספק סביר כי תוצאת הבדיקה היא מעל 240 מקרו-גרם (המידה הקבועה בחוק).

86. למספר זה הגעתי בחשבון פשוט. 240 מקרו-גרם בתוספת 20% הם 288 מקרו-גרם. לכך יש להוסיף 15 מקרו-גרם שהוסיפה המשטרה עצמה כסטייה אפשרית של המכשיר ונקבל 303 מקרו-גרם ומכאן נקבל 305 מקרו-גרם (שכן המכשיר מודד ברווחים של חמישה מקרו-גרם).

87. חייבים אנו להדגיש כי בקובענו מספר זה הלכנו לטובת הנאשם כמקובל במשפט פלילי. השתמשנו בגבול המקסימלי של המספר שהוזכר על ידי המומחים, והוספנו את הסטייה אליה מתייחסת המשטרה. שוב, הכל לטובת הנאשם. אין ספק כי יש מידה מסויימת של שרירות בקביעת גבול זה, אך זהו המצב בקביעת כל גבול, ואין בידינו לשנות.

טיעוניו המשפטיים של הסניגור

88. טיעונים המשפטיים של הסניגור לא חידשו רבות ממה שטען פעמים רבות בעבר. על טענות אלו עמדתי בקצרה בפסקי דיני עופר שלם ושושן אושרי . כן עמדו עליהם כב' השופט מודריק, כבו' השופט איזקסון, וכן גם אחרים. מפאת כבודו נחזור עליהם בקצרה.

א. המכשיר אינו מכוייל לפי הוראות תקנה 169 ז' – כפי שכבר נאמר אין התאמה בין התקנות לנהלי המשטרה בכל הנוגע לאופן שבו יש לערוך את הבדיקות.
ב. המכשיר אינו מכוייל באותו מקום – אני דוחה טענה זו כפי שדחיתי גם בעבר קריאה פשוטה של הסעיף תראה כי "באותו מקום" מתייחס לכך שמספר נבדקים נבדקים באותו מקום ולאוו דווקא לכך שיש לערוך את הבדיקה באותו מקום.
ג. בדיקת המאפינים איננה מעוגנת בחוק וסותרת את הוראות ס' 64 ב' (א)(1) לפקודה – בדיקת המאפינים היא יציר הפסיקה וכבר ציינתי כי ראוי לקבוע ולהגדירה בחוק בצורה מפורשת. בצורה שבה נערכת הבדיקה היום ערכה שולי משום שאין היא משקפת נכונה את מצבו של הנהג.
ד. הסמכות לעכב היא לצורךך בדיקת נשיפה בלבד, לזמן מוגבל ובסמוך למכונית – הסמכות לעכב נהג לצורך בדיקת שכרות קבוע ומוגדר בחוק, אם זאת אני סבור שיש ליצור הגדרה ברורה ברורה יותר. הגדרה בה יקבע כמה זמן מותר לעכב נבדקים שונים לצורך בדיקת נשיפה.

89. אין חולק כי המצב המשפטי איננו מושלם ומן הראוי היה לו המחוקק והרשויות היו דואגים לשיפורו. בנקודה זו נתלה הסניגור בפס"ד בעניין עופר שלם בו קצבתי ששה חודשים לתיקון הליקויים שבחוק. כן קבעתי כי אם לא יתוקנו הליקויים, לא יהיה מנוס מלשקול מחדש כיצד להתייחס אליהם. לשיטתו של הסניגור, משעברו ששת החודשים, הרי אין מנוס מלבטל את כל דרך אכיפת השכרות בישראל עד אשר יתוקנו ליקויים אלו.

90. אינני יכול לקבל דעתו בנקודה זו. הליקוי המרכזי שהצבעתי עליו בפס"ד עופר שלם היה אי אישורו של המכשיר על ידי שר התעבורה, וליקוי זה תוקן. נכון הוא שלסניגור ישנן השגות על דרך התיקון, ועל העובדה ששר התחבורה לא בדק למעשה את המכשיר, אך השגות אלו אין מקומן כאן.

91. בפסק דין עופר שלם כבר דנתי בהרחבה בהשלכות של ליקויים אלו, וכאן רצוננו רק להוסיף שתי נקודות קצרות. ראשית, נטען לפני כי כשם שתוקן עניין זה, הרי כעת נעשית עבודה על שאר הליקויים שהוצגו. והיות והמדינה איננה מעוניינת לחזור על התקלות כפי שהוצגו כאן, הרי מן הראוי לתת לה את הזמן הדרוש להוציא דבר חקיקה מתוקן. שנית וחשוב מכל, למרות התקלות שנקווה שיתוקנו במהרה, הרי לא נגרם כל עיוות דין ולא נפגעו זכויותיו של הנאשם.

ענייני המומחים מטעם הנאשם ומטעם המדינה
(והתקווה כי הצעת החוק החדשה תפתור בעיה זו)

92. בעייתיות רבה הייתה בעניין שלפנינו בכל הנוגע למומחים. מטעם ההגנה נשמעו שלושה מומחים. כולם בעלי תוארים ועבר מרשים בתחומים שונים ולא ניתן להתעלם מעדותם. אכן, במספר נקודות לא הייתה דעתם לגמרי ברורה אך אלו טענו כי אי-בהירות זאת נובעת מהתנהגות המדינה. לשיטתם, נמנע מהם על ידי המדינה לעיין ולבדוק את המכשירים לעומק.

93. לאלה יש להוסיף את טענתם העקרונית כי לא דומה המכשיר בישראל למכשיר שבחלק מארצות המערב האחרות. זאת משום שניתן לרכוש את המכשיר בואריציות שונות והמדינה רכשה ואריציה נחותה יותר.

94. עוד נטען כי טענות אלו הן ראשוניות בלבד. קרי, בעתיד לאחר שילמדו מומחי ההגנה את דינו של המכשיר, אין להם ספק כי יוכלו לטעון טענות רבות ונוספות כנגד אמינותו.

95. מצד שני עמדה המדינה ללא מומחים כלל. כל שאמרה המדינה בקול רם וגבוה הוא כי היא עושה הכל על פי הוראות היצרן וממילא אין לבוא אליה בטרוניא כלשהי. אולם ברור שהסתמכות על הוראות יצרן איננה יכולות להחליף תקנות וחוק, ויהי היצרן אמין ומפורסם כאשר יהיה. אוסיף גם כי ייתכן וליצרן יש תשובות, ותשובות טובות לכל שאלה. וייתכן ויש גם מחקרים ועובדות רלוונטיים שהיו יכולים להפוך הקערה על פיה, אך אלה לא הוצגו לי. ואין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות ואוזניו שומעות.

96. מעבר לשאלת המומחים שלא היו, מהנסיבות התברר שהמדינה לא ערכה כל בדיקות מטעמה. דומה שאין חולק שהיה רצוי ועדיף כי המכשיר ייבדק ספציפית בישראל, אך לא נעשה כן. מצב זה לכל הדיעות איננו בריא ואיננו תקין.

97. נעיר כי קיימת היום הצעת חוק האמורה למנוע בעיות מעין אלו בעתיד. הצעת חוק זו עברה בקריאה ראשונה ונקווה שתעבור במהרה. על פי הצעת החוק, יצטרך כל מכשיר אכיפה חדש בשימוש המשטרה לעבור סדרת בדיקות במכון התקנים הישראלי. ממילא לכן ייבדק בקפדנות על ידי מומחים שעיסוקם בכך ושאלת האמינות לא תתעורר בחומרה כמו במקרה שלפנינו.

אולם מכיוון שהמצב הוא כמות שהוא, לא היה מנוס מהחלטתי זו.

סוף דבר

98. לאור כל מה שכתבתי למעלה, הרי המסקנה פשוטה. מי שנמדד מעל ל- 300 מקרוגרם, ייחשב כמי שנהג בגילופין שכן די בכך להראות כי הכמות שבגופו הייתה מעבר ל – 240 מקרוגרם. זאת אפילו נהפך בזכותו של הנהג כמידת האפשר.

99. אציין כי דעתי מאוד לא נוחה מהתוצאה שהגענו אליה. שימוש במכשיר אכיפה (ואצלנו מד-אלכוהול) היה צריך להיות מלווה בבדיקה וניסוי, ומגובה בתוצאות חד-משמעיות. לא בית המשפט היה צריך לעסוק בכך. אולם אין בית המשפט יכול לבחור את המקרים בהם ירצה לדון, ועליו לעשות כמיטב יכולתו במקרים המגיעים אליו. אם מוצא חן הדבר בעיניו, ואם לאוו.

אין לנו אלא לקוות כי המחוקק ייתן דעתו לדבר ויפה שעה אחת קודם.

100. ולגופם של שני התיקים שבהם עסקנו (והדיון בהם אוחד). בשניהם היו הכמויות מעל 300. באחד מהם (עוזרי עינת מלכה 11893/07) כמות של 315. ובשני כמות של 450 (8578/07 אבישר דוד). אשר לכן, בשניהם מורשעים הנאשמים על פי מסקנתנו זאת.

קובע לטעונים לעונש ליום 24.3.3008 שעה 13:00 ועל הצדדים להיות מוכנים לטעונים קצרים לעונש.

לתשומת הצדדים כי מדובר ביום עמוס.

המזכירות תשלח העתק הכרעת הדין לתביעה ולעורך דין קולקר ותודיעו עליה טלפונית.

ניתן בלשכתי בהעדר הצדדים היום יום חמישי 28 פברואר 2008.


אברהם נ. טננבוים
שופט












נספח להכרעת הדין: עדים ומסמכים
ת' 11893/07 מד"י נ' עוזרי עינת (להלן: "עוזרי") ות' 8578/07 מד"י נ' אבישר ארנון
(להלן: "אבישר")
עדים מטעם התביעה:

בעניין עוזרי העידו:
עת/1 רס"ר חנה דוד
עת/2 מר זאב פרימק

בעניין אבישר העידו:
עת/1 רס"ר אופיר הרוש
עת/2 רס"ר הילה שטרית

עדים משותפים לשני התיקים
עת/3 רפ"ק ארז כהן (ראש מעבדת מכשור אכיפה באגף התנועה)
עת/4 רפ"ק כתר דוד (עד מומחה- קצין מדור מכשור וטכנולוגיה)

הוגשו המסמכים הבאים:

מסמכים שהוגשו בעניין עוזרי:
ת/1 פלט
ת/2 הסבר והבהרה לחשוד
ת/3 טופס תחקור נהיגה בשכרות
ת/4 זכרון דברים
ת/5 דוח פעולה
ת/6 דוח
ת/7 טופס בדיקת מאפיינים
ת/8 דוח הפעלת ינשוף
ת/9 בדיקת כיול
ת/10 דוח עיכוב
ת/11 מזכר שנכתב על ידי המתנדב

מסמכים שהוגשו בתיק אבישר
ת/1 הזמנה לדין
ת/2 טופס תחקור נהיגה בשכרות
ת/3 מזכר
ת/4 בדיקת מאפיינים
ת/5 הסבר הבהרה לחשוד
ת/6 בדיקת כיול
ת/7 דוח הפעלת ינשוף
ת/8 טופס זכרון דברים
ת/9 פלט ינשוף

מסמכים משותפים לשני התיקים
ת/12 התייחסות קצין מדור מכשור וטכנולוגיה לחוות דעת המומחים מטעם ההגנה.
ת/13 תעודת הסמכה דרגר (דוד כתר)
ת/14 תעודת הסמכה דרגר (ארז כהן)
ת/15 דוגמא לטופס ביקורת תקופתית – מד אלכוהול + תעודת עובד ציבור
ת/16 כרטיס מכשיר ינשוף מס' 50 – המתאר את הטיפולים שהתבצעו במכשיר.
ת/17 מסמכים שהתקבלו מחברת דרגר.
ת/18 מכתב מחב' "ספנטק" –יצרנית בלוני הגז
ת/19 תמונות בלוני גז
ת/20 מכתב משרד התעשיה , המסחר והתעסוקה בעניין חברות ישראל בארגון ה – OIML
ת/21 מכתבים מח' גזית – ספקית בלוני הגז
ת/22 קלסר ובוא מסמכים הנוגעים למכשיר הינשוף כפי שהוצג בפני שר התחבורה לצורך אישור המכשיר.

מטעם ההגנה העידו:

הנאשמת גב' עוזרי
הנאשם מר אבישר
עד מומחה /1 ד"ר דריו ורטניק
עד מומחה /2 ד"ר ודים לוזנסקי
עד מומחה/3 ד"ר אליה פוליצ'וק

הוגשו המסמכים הבאים:

נ/1 חוות דעת מומחים - פעולת הכיול היומי המבוצעת על ידי משטרת ישראל במכשיר "דראגר אלקוטסט 7110 MKIII IL "
נ/2 חוות דעת ד"ר אליה פוליצ'וק – "התייחסות לתשובתו של נציג חברת דראגר ד"ר יורגן זוהייש מגרמניה"
נ/3 פרוטוקול מפגש לימוד הינשוף ע"פ החלטת בית משפט לתעבורה מיום 15/7/07
נ/4 תמליל מפגש בית דגן מיום 15/7/07
נ/5 העתק בקשה לעיון בחומר חקירה מיום 29/6/07
נ/6 העתק נוהל טיפול בעבירות שכרות בנהיגה מס' 02.232.03
נ/7 מסמכים בעניין בלוני גז וכיול רטוב שהציג ד"ר אליה פוליצ'וק
נ/8 ת"י 712 – "כללי הבטיחות : גלילים מיטלטלים לגאזים" (מכון התקנים)
נ/9 העתק תכתובת עם לשכת שר התחבורה בעניין אישור מכשיר הינשוף
נ/10 דוגמאות לפלטי ינשוף לא תקינים